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Porto Alegre (RS), sexta-feira, 10 de julho de 2020.

Tutela judicial debilitada e crise do Estado Social



Por Tarso Genro, advogado (OAB-RS nº 5.617); foi governador do RS e ministro da Justiça.

O Estado Social, formatado em países como o Brasil, é produto da expansão do constitucionalismo moderno. Ele transitou desde a eliminação das ordens jurídicas que aceitaram e “naturalizaram” o escravismo até os dias de hoje e expandiu-se, através do Direito Público, pela via do Direito Administrativo, do Direito Civil como regulador das relações da família e propriedade na democracia – pela via do direito do trabalho como direito social básico – e agora, fortemente, como expressão de um Direito Penal Internacional.

O Estado Social, com a totalidade da sua ordem normativa vinculada ao preâmbulo da Constituição, tem a sua hermenêutica própria, alicerçada no nexo deste preâmbulo com os Direitos Fundamentais.

No Estado de Direito possível - como Estado Social - o grau de efetividade dos direitos fundamentais (dentre eles os direitos sociais) está sempre em disputa com um sentido conservador-discricionário oculto, que permaneceu impregnado na ordem atual.

Este sentido discricionário vem da própria gênese do Estado Moderno, na sua origem absolutista, que, de certa forma, foi flagrado no exame feito por Ernst Fraenkel no seu clássico "Estado Dual". O autor percebeu o conflito permanente entre um Estado Legal (normativo) e um Estado Discricionário (de fato): o primeiro governado segundo as normas, o segundo orientado segundo as conveniências dos grupos de poder.

Este conflito aprofunda-se em momentos de crise e acende a desarmonia grave entre os poderes, quando a "ordem concreta" - nas democracias menos maduras - pode tender então para discricionariedade e a exceção.

Os direitos sociais, porém, são conformados quase sempre – como diz Pisarello – como direitos de “tutela debilitada” - ou praticamente como direitos “não fundamentais”. A saber, direitos “menos sérios” que os demais, em primeiro lugar e, em segundo lugar, porque (outrora) fixados como direitos justiciáveis, (...), não podem ser invocados ante um Tribunal, mais ou menos independente, com o objetivo de que este estabeleça medidas de reparação antes de sua violação (...)”

A denominada “reserva do possível”, usada pelos Tribunais, para não deferir as postulações vinculadas aos direitos fundamentais, é a “práxis” que nega sua a efetividade. Esta trajetória da "efetividade" e da "justicialidade" dos direitos fundamentais é a crise central do Estado Social e dá significado atualíssimo à própria crise do direito moderno.

O Estado de Direito – ora “social de direito”– “composto por diversas culturas jurídicas que atravessaram a era moderna” (já juridificada plenamente) “nasce no momento em que a ideia do Governo das Leis interage com a ideia da soberania do Estado Nacional Moderno” (Zolo-Costa).

E o resultado da sua nova interação normativa com o capitalismo global (tal qual está sendo “ordenada” pelo sistema material e formal do capital financeiro) é bastante diferenciado entre os países mais (ou menos) desenvolvidos.

É deste resultado, todavia, que se pode extrair elementos para aferir o grau de legitimidade - tanto dos Estados como dos governos - nas sociedades democráticas da etapa do Estado Social.

A dogmática capaz de promover os direitos sociais como “justiciáveis”, assim, deve ser coerente com a etapa da modernidade na qual o Estado de Direito é Estado Social.

Este (Estado Social) – abriu aquele – (Estado moderno de Direito) para as novas produções de sentido, que imputam um novo dever-ser ao Estado moderno. Ele não pode mais absorver reformas regressivas ou acolher uma dogmática que ignore a orientação do Preâmbulo, que rejeita de forma radical – por exemplo – tanto o fascismo como o ultraliberalismo. A conformação do Estado de Direito como Estado Social firmou-se com normas jurídicas vinculadas ao Preâmbulo da Constituição, pois é nele que a política constituinte fundiu Direito e Política, independentemente do grau de efetividade materializado a partir dos direitos fundamentais.

Esta conclusão vem na esteira da própria evolução do constitucionalismo moderno, pois o seu “cerne”, no texto da Constituição, é formado “num primeiro momento, por textos de normas; uma Constituição enquanto diploma só pode conter textos de normas (artigo 79, inciso III, alínea I e artigo 20da LF).

Mas já que estes textos de normas devem fornecer o critério de aferição de legitimidade, eles legitimam somente à medida que a práxis constitucional se a coaduna realmente com eles” (Müller, F.)

O atual conflito entre o Poder Executivo e o Poder Judiciário em nosso país, com a ausência alarmante do Congresso Nacional, não é um conflito clássico entre poderes, mas sim aponta a emergência da ordem arbitrária e discricionária "oculta", mas presente na gênese absolutista do Estado Moderno. Esta já parecia superada com a Constituição de 88. Só que não!


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