COMARCA DE PORTO ALEGRE - FORO CENTRAL
14ª VARA CÍVEL - 1º JUIZADO

Ação: Indenização
Processo nº: 1.05.2443659-6
Autor: Paulo Malanga
Réu:  Sigfried Max Boettcher
Prolator: Dilso Domingos Pereira
Data: 22.12.2009

Vistos etc.

RELATÓRIO

Paulo Malanga ajuizou ação de indenização contra Sigfried Max Boettcher, ambas as partes já qualificadas.

Narra o autor que, por sofrer de obesidade mórbida, para solucionar o problema, procurou o réu,
com a intenção de colocar uma banda de silicone no estômago. Refere que foi recebido pelo médico, quando ficou contratada a colocação da banda de silicone por procedimento de videolaparoscopia. Teve solicitados exames prévios de rotina, e marcou-se, então, a data da cirurgia para 10.5.2000, a ser realizada no Hospital Divina Providência. Na oportunidade, assinou documento no qual exarou estar ciente de que o procedimento poderia ser feito por laparoscopia, quando então internou no Hospital no dia 10.5.2000, por volta das 7h, todavia, a cirurgia atrasou, segundo o médico, devido ao autor ter um desvio anatômico do esôfago. Na sala de recuperação, o autor sentia muita dor, sendo, mesmo assim, liberado para o quarto, pois, dizia o réu, estava tudo normal. No dia seguinte, 11.5.2000, teve a visita do médico, que solicitou exame de sangue. No final do dia, caminhou, mas durante a noite, continuava com sensação desagradável. No dia 12.5.2000, o médico sugeriu alta, recusada pelo autor, que também é médico. Fez exame de raio-x, por volta das 11h. Chamou o plantão médico, que nada lhe examinou. Renovou o chamado, atendido pelo médico Moacir, constatando-se que estava com infecção generalizada, necessitando de uma nova intervenção cirúrgica. Contatou o réu por telefone, que disse não haver sala para realização da cirurgia e que o procedimento seria feito apenas no final do dia, em contradição com o que disse o diretor do Hospital, que afirmou haver sala disponível. Nove horas após o diagnóstico de abdômen agudo ser constatado, passou por nova cirurgia na qual foi retirada a banda gástrica, e corrigida uma perfuração no esôfago abdominal. O réu negou ter ocasionado dita perfuração, alegando que foi feita por outro profissional. Saiu da sala direto para a Unidade de Tratamento Intensivo, respirando por aparelhos por 5 dias, apresentando broncopneumonia e insuficiência renal aguda. Em 17.5.2000, teve melhora no quadro respiratório, sendo levado para o quarto. Posteriormente, diagnosticou-se infecção na ferida respiratória, drenando secreção purulenta, quando foram abertos os pontos. O irmão do autor, também médico, resolveu pedir o desligamento do médico réu do caso, comunicando à Direção do Hospital e ao médico assistente. Com nova equipe, chefiada por Herbert Schmidt, constatou abscessos abdominais, transferindo-se o requerente imediatamente para o Hospital Conceição, isso em 19.5.2000. No mesmo dia, por laparoscopia exploratória, sofreu nova intervenção. Foi diagnosticada ferida esofágica que drenava para a ferida operatória. Permaneceu por sete dias na sala de recuperação, tendo alta no dia 16.6.2000, porém, ainda hoje, necessita de cuidados especiais. Menciona que a ferida esofágica foi decorrente da primeira intervenção cirúrgica, e todo o tratamento posterior se deu de modo negligente, pois o profissional, sabendo que tinha o risco de perfuração do baço, deu a cirurgia por encerrada. Além disso, o médico não demonstrou esforço na recuperação do paciente. Relata que passou por duas cirurgias para correção de hérnias incisionais, e ainda tem outra hérnia para ser corrigida cirurgicamente. Articula acerca dos seus direitos, argumentando que teve danos materiais, pois necessitou de empréstimo para saldar suas contas, uma vez que arrimo de família, e lucros cessantes, pois ficou impossibilitado de trabalhar no período de maio a novembro de 2000, o que ocasionou a perda de sua carteira de clientes. Sofreu também danos morais, por todos os fatos expostos, e danos estéticos, pois passou a ter cicatrizes no tórax e no abdômen. Ao final, requer a condenação do réu ao pagamento de danos materiais, em quantia a ser apurada em liquidação de sentença, lucros cessantes, também a serem apurados em liquidação de sentença, bem como indenização a título de danos morais, em valor a ser arbitrado pelo Juízo. Juntou documentos (29-239).
Citado, o demandado contestou (fls. 255-273), sob alegações preliminares de prescrição, que estaria perfectibilizada em três anos, prefacial afastada à fl. 359. Dos fatos, esclarece que possui mais de 28 anos de formação. Foi procurado pelo autor, também médico, por força da intenção do demandante em realizar cirurgia de obesidade pela técnica da banda gástrica, se possível, por videolaparoscopia. Alertou-se o autor dos riscos do procedimento, inclusive da margem de risco inerente ao ato, manifestando o paciente, expressamente, seu consentimento (documento 6). Pesando cerca de 138 quilos, distribuídos em 1,87m, o requerente tinha pressa para realizar a cirurgia, que seria custeada pelo convênio IPE. Realizou-se a cirurgia em 10.5.2000, e ocorreu normalmente. No segundo dia após a cirurgia, o autor queixou-se de dor abdominal e distensão, que ocorrem num percentual considerável de pacientes no pós-operatório. Diante das observações do paciente, foi realizada nova avaliação radiológica, em 12.5.2000, considerando-se a possibilidade de ocorrência de qualquer complicação, tal como fístula de estômago. Determinou-se a colocação de sonda naso-gástrica no autor, que a retirou por sua conta, no mesmo dia 12.5.2000. O autor deambulava e apresentava dor leve (documento 14). Foi marcada nova intervenção para o mesmo dia, aproximadamente às 20h, que se deu sem intercorrências, com acompanhamento de médico intensivista durante o pós-operatório. O autor foi transferido para a CTI, na qual permaneceu por 36 horas, fazendo uso de ventilação mecânica por 24 horas. Em 15.5.2000, foi realizada tomografia computadorizada de abdômen total, que revelou pequena quantidade de líquido peri-esplênico, não indicativa de presença de abscesso. Em nova tomografia, em 17.5.2000, o coleção líquida permanecia inalterada. No dia 19 seguinte, nova tomografia revelou aumento do líquido, com indicação de abscesso peri-esplênico, com quadro de abscesso, e não catastrófico, conforme narrou o autor. A partir do dia 16.5.2000, a família do autor passou a interferir diretamente nos procedimentos, prejudicando o trabalho do demandado. Com relação à septicemia, não há provas de que tenha havido choque séptico, conforme documentos 29 a 33. Nas cirurgias, foram realizadas apenas punções, sendo que, somente em incisões maiores aparecem casos de hérnia. As hérnias devem ter surgido por força da segunda cirurgia. Em face das novas suspeitas, o planejamento foi de reintervenção, mas o autor foi impedido de pelo irmão do autor de complementar seu trabalho. Com a transferência do autor para o Hospital Conceição, não pode mais atender ao paciente de modo completo. Além de intrometer-se nas condutas médicas, o irmão do demandante não permitiu que os curativos fossem trocados conforme determinação do médico responsável. Assim, resta claro que apenas não se completou o procedimento, por força da atitude do autor e seu irmão, que impediram a nova intervenção, assumindo, assim, a responsabilidade pelos eventos posteriores à transferência do paciente. Tinha intenção de reintervir por videolaparoscopia para drenagem de coleção (possível abscesso), e, agora, sem ter oportunidade de aplicar seus conhecimentos profissionais, se vê diante de uma tentativa de enriquecimento sem causa, pois não causou lesões no autor. Não houve perfuração do esôfago nem do baço, durante o procedimento, conforme documentos das fls. 34 e 35, tampouco embolia pulmonar. Ainda, é inverídica a afirmação de que não teria acompanhado o autor, pois, conforme as fichas, esteve sempre presente nos procedimentos e prescrições. Refuta os pedidos de indenização a título de danos materiais, lucros cessantes, danos estético e moral, colacionando jurisprudência. Requer a improcedência do pedido e anexa documentos (fls. 276-348).
Houve réplica (fls. 350-352).
Instadas as partes a manifestarem-se acerca das provas a serem produzidas, aquelas requereram a produção de prova pericial, deferida pelo Juízo.
Na sequência, as partes apresentaram quesitos, que foram respondidos pelo perito (fls. 377-378/391-394), dando-se vista às partes.
À fl. 409, a Juíza titular do feito deu-se por impedida, remetendo os autos a este Juízo.
À fl. 410, foi afastada a pretensão do réu para alteração do perito do Juízo, decisão atacada por agravo de instrumento, ao qual foi indeferido efeito suspensivo (fls. 446-448).
Realizou-se audiência de instrução e julgamento (fls. 485-539), oportunidade na qual foram tomados os depoimentos pessoais das partes e ouvidas cinco testemunhas, com apresentação de razões finais orais.
Vieram os autos conclusos.
É o breve relatório. Passo a decidir.




FUNDAMENTAÇÃO






A demanda decorre de pedido de indenização por danos patrimoniais e extrapatrimoniais, em decorrência de alegada culpa do médico que realizou cirurgia bariátrica, vindo a incorrer em erro e a causar diversas complicações à saúde do paciente.
Não há preliminares a serem enfrentadas.
Primeiramente, fazem-se necessários alguns esclarecimentos quanto ao entendimento brasileiro, tangente à responsabilidade civil dos médicos - que é subjetiva -, na qual deve ser apurada a culpa.


Reza o Código de Defesa do Consumidor:


“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.


(...)


§ 4.º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.” (Grifei)




Comentando o parágrafo quarto acima transcrito, diz Sérgio Cavalieri Filho:


“Devemos ter em mente, todavia, que o Código do Consumidor foi bem claro ao dizer que a exceção só abrange a responsabilidade pessoal do profissional liberal, não favorecendo, portanto, a pessoa jurídica na qual ele trabalha como empregado ou faça parte da sociedade. Assim, por exemplo, se vários médicos resolverem constituir uma sociedade, a responsabilidade desta não será subjetiva”.


(CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5.ª edição. São Paulo: Editora Malheiros, 2003, p. 372)




No mesmo sentido, tem decidido a jurisprudência:




APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA DE REDUÇÃO DE ESTOMÂGO. MORTE DO PACIENTE. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO. CONDUTA CULPOSA DO PROFISSIONAL. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. I. PRELIMINARES. 1. DOCUMENTOS NOVOS. (...)
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. A responsabilidade do médico é, efetivamente, subjetiva, conforme artigo 14, §4º, CDC, avaliada de acordo com o artigo 159 do CCB/1916 e seus princípios tradicionais, uma vez que sua obrigação, de regra, não é de resultado, mas de meio. Então, além da prova do dano e do nexo de causalidade, é necessário que reste demonstrado que o serviço foi culposamente mal prestado. Convém salientar, no entanto, que a obrigação contratual assumida pelo médico não é de resultado, mas de meios ou de prudência e diligência.
(...)
(Apelação Cível Nº 70017133174, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 11/04/2007). (Grifei)




No excerto, parte do voto no Recurso Especial número 244.838/MG, prolatado pelo Ministro Aldir Passarinho Júnior:


“(...)
Não procede a assertiva do recorrente, no sentido de que foi prestigiada a responsabilidade objetiva, eis que foi atribuída culpa por imperícia, ante as considerações de fls. 430/432. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça extrair conclusão diversa, porquanto teria de reavaliar todo o quadro fático para entender diferentemente da Corte estadual que, ante as condições de ingresso do paciente no nosocômio, a natureza da lesão a ser tratada por cirurgia (fratura na perna) e os riscos da anestesia, concluiu que ocorreu imperícia, inobstante a qualidade do currículo do médico que o assistiu. No tocante ao dano moral, o argumento não tem a menor razoabilidade. O ilícito civil decorrente de ação culposa também é apto a causar lesão de ordem moral, desde
que haja para o prejudicado dor, sofrimento, angústia, humilhação, o que, na espécie, é tão óbvio que dispensa maiores delongas a respeito do tema.
(...)”. (Grifei)


Tal responsabilidade veio prevista no Código Civil de 2002, transportada do artigo 159 do Código anterior, da seguinte maneira:




Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.






Nesse diapasão, tendo em vista que a obrigação do médico, in casu, não é de resultado, mas de meio, deve ser analisada sob o prisma de tais normas, perscrutando-se, além do dano e do nexo de causalidade, a culpa na prestação do serviço. Ou seja, deve o profissional usar de toda a sua prudência e diligência, mesmo que não possa prometer, por assim dizer, a cura ao paciente, mas comprometer-se a prestar os melhores cuidados, que se efetivarão com o tratamento científico adequado, desde o momento em que o paciente adentra o estabelecimento hospitalar. Se provado isso, no feito, não há que se falar em culpa, nem em responsabilidade civil.
Sobre o assunto, houve manifestação do Superior Tribunal de Justiça, no Agravo Regimental no Recurso Especial n.º 256174 / DF, em caso semelhante:


AGRAVO REGIMENTAL. RESPONSABILIDADE MÉDICA. OBRIGAÇÃO DE MEIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 07/STJ. INCIDÊNCIA. 1. Segundo doutrina dominante, a relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio e não de resultado. Precedente. 2. Afastada pelo acórdão recorrido a responsabilidade civil do médico diante da ausência de culpa e comprovada a pré-disposição do paciente ao descolamento da retina - fato ocasionador da cegueira - por ser portador de alta-miopia, a pretensão de modificação do julgado esbarra, inevitavelmente, no óbice da súmula 07/STJ.
(Agravo regimental improvido. Ministro FERNANDO GONÇALVES (1107). Órgão Julgador: QUARTA TURMA: Data do Julgamento: 04/11/2004. Data da Publicação/Fonte:DJ 22.11.2004 p. 345).




Por entender que o juiz - leigo que é quanto aos aspectos técnicos da medicina - deve analisar tão somente da conduta do médico ou do hospital, verificando o erro humano ou o defeito do serviço, descabendo pronunciar-se sobre qual o tratamento mais indicado para a cura da paciente, será utilizada a prova pericial técnica trazida aos autos, juntamente com a prova oral. Limitar-se-á, portanto, à análise acerca do desbordamento do comportamento profissional médico quanto à expectativa do paciente, tangente ao tratamento, e, ainda, quais as intercorrências possíveis em casos de idêntico tratamento.
Os depoimentos são extensos, mas é necessária sua transcrição para esclarecimento dos fatos controversos, a começar pelo depoimento do autor, que assim esclareceu os fatos narrados na inicial (fls. 488-492):


“J: O senhor é médico pediatra? D: Sim.


J: Eu queria que o senhor fizesse um relato sucinto sobre o que aconteceu. Começamos que o senhor quis fazer uma cirurgia para redução do estômago, é isso? D: Não, é um procedimento mais simples do que uma cirurgia para diminuição do estômago, é a colocação de uma banda gástrica, é um procedimento que se faz por videolaparoscopia, aqueles furinhos na barriga, não abre toda a barriga.


J: Estrangula o estômago, é isso? D: Isso, coloca um anel e estrangula o estômago.


J: E deixa uma parte dele sem utilização. D: Isso, é como se fosse uma bexiga, tu aperta ela aqui e aquilo ali vira o estômago, primeiro tem que passar por lá, depois tem que descer. É um procedimento que faz num dia e no outro está em casa.


J: Banda gástrica por videolaparoscopia. D: Isso.


J: E daí? D: Eu procurei o Doutor Sigfried para fazer a cirurgia, fiz uma consulta, fiz o exames pré-operatórios de forma adequada. No dia da cirurgia foi feita a cirurgia, tranquilo, sem problema nenhum a princípio, mas eu já saí do pós-operatório com muita dor, fiquei um dia no hospital e no segundo dia quando ele foi me dar alta eu disse que não estava bem, eu tinha muita dor abdominal, estava inchada a barriga e eu disse “olha, doutor Sigfried, acho melhor a gente fazer um exame, eu não posso ir embora, eu não estou bem”. Isso era sexta de manhã e aí ele prescreveu um Raio X e um exame de sangue. Ele foi embora e eu continuei com muita dor e chamei o plantão do hospital logo depois.


J: Isso no Hospital Divina Providência. D: Isso. O médico plantonista me deu um remédio para dor e eu disse eu to com muita dor e ele me examinou e perguntou se eu tinha feito um Raio X hoje e eu disse que sim, de manhã, isso era meio-dia mais ou menos e ele disse que ia ver o Raio X e já voltava. Ele foi e viu o Raio X e viu que tinha uma complicação cirúrgica, tinha alguma víscera perfurada porque quando tu vê o Raio X aparece que água em lugares que não deveria ter e tal, caracterizando uma emergência cirúrgica. Aí eu liguei para o Doutor Sigfried mais ou menos ao meio dia ele me disse “ah, tudo bem, eu vou passar aí pra te ver pra gente operar” e eu disse “mas tem que ser logo porque só vai piorar, tem secreção do esôfago e do estômago babando, fluindo para dentro da cavidade abdominal, eu tô com muita dor mesmo” e ele disse eu não posso lhe operar agora porque não tem sala disponível no bloco cirúrgico.


J: quem é o médico? D: O Doutor Sigfried.


J: Então ele foi chamado? D: Foi, eu liguei para ele e disse “eu tô aqui, deu esse problema no Raio X e a gente precisa resolver, eu não posso ficar assim” e ele disse “não posso ir agora porque não tem sala para te operar no bloco cirúrgico”, aí eu acreditei. Na mesma hora veio o diretor do hospital e disse “ele pode escolher a sala que ele quiser e eu fecho qualquer uma, é urgência, tem que operar”, só que ele veio as nove horas da noite para operar e eu fiquei toda a tarde com a barriga enchendo de secreção, causando uma reação. Eu fui operado e fui direto para a UTI, já entubado e ali fiquei por cinco dias, ventilação mecânica, nos aparelhos e tal (choro) e depois eu fui para o quarto e continuei muito ruim 40 de febre e as coisas não melhoravam e ele dizia que estava tudo bem, fazia exame todo o dia, vamos continuar assim. O meu irmão é médico e me acompanhou o tempo todo e disse “chega! vamos chamar outro colega para ver o que pode ser feito” e aí chamou outro, me avaliou e disse “olha, Paulo, nós temos que te operar agora porque deve ter um monte de coisa dentro da tua barriga ainda”.


J: Terceira operação? D: Sim. Aí eu saí dali, fui transferido para um outro hospital, fui para o Conceição porque a equipe era do Conceição e lá me operaram e tiraram quase um litro de pus da barriga. Eu ainda fiquei mais dois meses, eu acho, no Hospital Conceição e aí eu tive que abrir… Nessa cirurgia no Conceição eles abriram tudo mesmo, abriram tudo e fizeram toda a limpeza e eu fiquei com a barriga aberta de maio a janeiro (choro), com a barriga aberta e vazando pus por ali até o organismo se adaptar e fechar. Depois disso aí, como teve esse dano abdominal eu tive que fazer mais três cirurgias para colocação de telas por causa das hérnias. Foi isso que aconteceu, um sofrimento só. Agora, graças a Deus, eu estou muito bem.


J: O senhor disse que fez as três primeiras e depois fez mais três? t Mais três para arrumar as hérnias que ficaram. A minha barriga tem tela por tudo, se o meu cirurgião morrer eu estou perdido, eu não posso ter nada.


J: Ele vai depor, Sim, é o Doutor Herbert Schmidt.


J: Qual foi o médico que lhe operou no Conceição, a terceira cirurgia? D: O Doutor Herbert Schmidt e o Doutor Ivo Leuck. O Doutor Erbert foi me ver no Divina e fazer uma avaliação, isso quando o meu irmão colocou ao hospital que tinha trocado de médico e aí ele veio e dentro de uma ou duas hora a gente já tinha feito alguns exames e aí ele me disse “Paulo, tu tens um furinho no esôfago, esse furinho pode ser para cima ou para baixo do diafragma, se for pra cima nós vamos ter que abrir, chamar um cirurgião torácico para ver e aí vamos ter que derivar, botar uma sonda aqui para poder tirar a saliva do estômago aqui ou se for para baixo vamos ter que derivar embaixo, eu vou ver onde está isso aí, de qualquer forma o risco é muito grande, tu sabe disso, tu é médico, risco é grande, mas nós temos que fazer”.


J: Sentiu medo de morrer? D: Muito.


J: Consigne-se que o depoente se emociona e chora. Qual foi a causa dessa secreção purulenta, o que causou essa secreção? D: Uma perfuração no esôfago.


J: E essa perfuração se deu como? D: Por trama na hora de colocar a banda gástrica, deve ter feito um furinho ali.


J: Foi um ato médico? D: Exatamente.


J: O senhor pesquisou na literatura médica sobre o percentual de ocorrência dessas situações? D: Eu sei que é possível, mas não sei o quanto. Eu quero lhe dizer que essas complicações podem ocorrer, eu sou médico e eu sei disso, uma perfuração no esôfago pode acontecer, eu estou ciente disso, o problema que eu resolvi tomar essa atitude de entrar com a ação foi o descaso em relação ao tempo que ocorreu, o senhor sabe que é um caso de urgência absoluta e absurda urgência e imputar desculpas para não fazer e fazer nove horas depois. Isso é que me deixou e me deixa indignado, o fato da perfuração não, estou sendo bem claro.


J: Tem algumas observações aqui que perfuração de cavidade oca, é o esôfago? D: Sim, o esôfago, o estômago cavidades ocas, é uma víscera e sai secreção dali para dentro da barriga e causa uma peritonite, que foi o que aconteceu.


J: E há referência de perfuração do baço. Houve perfuração do baço? D: Não houve.


J: Então o problema tem origem só na perfuração no esôfago? D: É.


J: E a banda gástrica foi retirada? D: Sim, foi retirada na segunda cirurgia. Eu operei em um dia e dois dias depois ele tirou a banda.


J: Pela procuradora do réu. PR: Por que o senhor escolheu o Doutor Sigfried para fazer a cirurgia? D: Porque era um médico muito conhecido.


PR: Durante o período que foi atendido pelo Doutor Sigfried o senhor obedeceu todas as prescrições dele? D: Que eu lembre sim.


PR: Quantos dias durou o tratamento do Doutor Sigfried? D: Fopra o período de consulta no consultório eu me internei dia 10 de maio e fiquei dois dias internado e aí operei e fui para a UTI e não lembro quantos dias eu fiquei, mas foram 5 ou 6 na UTI e depois eu saí da UTI e fiquei mais um tempo sob a responsabilidade dele .


J: Na segunda cirurgia foi feita pelo réu? D: Sim, a primeira e a segunda.


J: Quantos dias depois da primeira foi feita a segunda? D: Dois dias.


J: Fez num dia, falhou o segundo e foi no terceiro, isso? D: É.


J: Fez no dia 10 e no dia 12 fez a outra? D: Dia 12 às noite. Ele foi para me dar alta dia 12 de manhã e aí eu disse que não estava bem e aí ele pediu uns exames para ver na hora do almoço e na hora do almoço a gente foi avisado que estava com ele os exames e ele foi me ver só às 09 da noite.


PR: E a terceira cirurgia foi feita quantos dias após a segunda? D: Eu não sei quantos dias depois da segunda, eu sei que eu saí do hospital Divina num dia mais ou menos às 06 horas da tarde e às 08 horas da noite eu já estava operado lá no Conceição.


PR: O senhor ficou dois meses no Conceição? D: Foi mais de um mês, foi bastante tempo internado.
(...)”.




Por sua vez, afirmou o réu (fls. 492-496):


“J: Como é que o Dr. Paulo Malanga chegou até o senhor? D: Ele chegou me procurando para fazer uma cirurgia de obesidade que era banda gástrica. Eu propus que era a cirurgia, na época, já mais indicada para qualquer pessoa jovem, uma vez que futuramente haverá cura para obesidade. Hoje, se calcula em torno de 11, 12 anos e na época 15, 16 anos se calculava se ter a cura da obesidade. Então essas pessoas não são mutiladas com a cirurgia da banda gástrica. Se mantêm íntegros os órgãos. Normalmente, essa cirurgia, se for bem sucedida, a pessoa costuma ficar menos de 24 horas no hospital. As últimas 400 cirurgias de banda gástrica que eu procedi 98% dos pacientes foram em menos de 24 horas para casa.


J: O senhor o conhecia? D: Não, não conhecia ele.


J: E aí deu complicação? D: Deu uma complicação que nós estávamos resolvendo. Nós resolvemos a nossa parte enquanto ele estava aos meus cuidados.


J: O senhor poderia nos descrever a complicação que houve? D: Ele, aproximadamente 36 horas após, começou com extensão, inchar, náusea e posterior vômitos. Foi feito um exame que constatou que havia uma complicação abdominal. Nós fizemos uma laparoscopia quase meia-noite que foi até quase quatro da manhã. Foi feito lavagem, foi feito limpeza ampla, foi feito sutura e foi retirada a banda gástrica porque, na presença de qualquer secreção, não se pode manter a banda gástrica pois ela pode manter a infecção no organismo.


J: Contribui para a infecção? D: Contribui para a infecção. Por exemplo, quando se faz uma cirurgia com pedras na vesícula e há pus da vesícula, se gostaria de fazer simultaneamente cirurgia da banda gástrica, não se deve fazer. Se deve fazer numa segunda etapa para maior segurança do paciente.


J: Por que havia essa substância purulenta? Por que houve esse pus? O que causou a produção desse pus? D: Possivelmente um machucado da banda ou da técnica cirúrgica e que é resolvido. Todas as cirurgias, inclusive tem um artigo que eu imprimi antes de vir para cá, do Dr. Cláudio Mottin do centro dele de cirurgias de obesidade, onde ele cita as complicações como fístula e outras que são informadas aos pacientes. Todo paciente meu assina que está ciente que pode haver essas complicações, assina um termo de consentimento informado, que o Dr. Paulo Malanga também assinou.


J: Quais são as complicações que o senhor diria comuns ou bem prováveis, ou prováveis? D: Veja doutor, eu fiz formação em videolaparoscopia na Alemanha e na Bélgica em 91. Em 95/96 fui à duas universidades, Würtzburg e Magdeburg, na Alemanha, para me aprimorar em cirurgias de obesidade. E um dos professores, professor Fuchs, da Universidade de Würtzburg, tinha aberto 16 barrigas nas 100 primeiras cirurgias. Não conseguiu fazer por videolaparoscopia 16 pacientes. Já o Dr. Arnold Pier, da Universidade de Magdeburg então, em 91 ele estava na Universidade de “Grehan Dort”, na Alemanha, quando fiz o curso de videolaparoscopia reconhecido pela Sociedade Alemã de Cirurgia Laparoscópica, então sou especialista por essa área, ele abriu 8 barrigas das 16 primeiras. Nós temos mais de 850 procedimentos de obesidade sem abrir uma barriga até hoje. Todas as complicações que houveram nos pacientes, tive 3 pacientes, o Dr. Paulo e mais dois pacientes que tiveram complicações, todas as complicações nós resolvemos por videolaparoscopia. Nós não abrimos uma barriga até hoje. Portanto, eu tenho resultados melhores que meus próprios professores da Alemanha e da literatura internacional.


J: Mas, no caso do autor, o senhor teve que abrir daí? D: Não abri a barriga.


J: Não abriu? D: Não, eu reintervim por videolaparoscopia em torno de 48 horas depois, às onze, onze e meia da noite. Nunca abri a barriga dele.


J: Mas o senhor não me respondeu a pergunta. O que causou esta complicação? D: Ou a própria banda, ela machuca em 1% às vezes o estômago, ou eventualmente algum instrumento que pode também machucar o estômago manuseado pelo cirurgião.


J: O estômago? D: O estômago.


J: Ele acabou de dizer aqui, o autor, que o senhor perfurou o esôfago dele. D: Não, não houve nenhuma perfuração de esôfago, os exames são claros. Não houve perfuração de baço, os exames são claros. Se o senhor mandar fazer uma tomografia, o senhor vai ter o baço íntegro, a não ser que ele tenha sido lesado depois que pediu alta do Divina. Após o 5º dia, ele solicitou a transferência para o Hospital Conceição para um outro colega. Dentro do Hospital Divina Providência tem tomografia, tem ressonância, tem ecografia, presença de baço, presença de esôfago íntegros. Não existe uma lesão de esôfago no Dr. Paulo Malanga.


J: Mas no Conceição, que ele foi sofreu uma terceira intervenção, foi tirada uma quantidade significativa ou importante na linguagem médica dessa secreção purulenta, parece que 500 mg ou ml, e o senhor já tinha intervindo para resolver isso. Não resolveu então a sua intervenção? D: Resolvi. O que pode acontecer em 24 horas/48 horas é formar novas coleções. Isso pode ocorrer, mas todos os exames realizados no Divina Providência – ecografia, tomografia – todos os exames não havia evidência. Havia uma suspeita de que poderia haver uma pequena coleção peri-esplênica, ou seja, ao redor do baço. Uma pequena coleção, uma pequena quantidade de líquido havia uma suspeita, mas não havia evidência nenhuma. E operar a pessoa sem evidência, desnecessariamente, não se costuma fazer. Só se faz quando o paciente está em sepsi com quadro clínico desproporcional após os exames.


J: Mas o senhor disse que essa inflamação foi que produziu no abdômen, não é? D: Sim.


J: Na parte interna do abdômen. D: Sim.


J: O senhor não me diz o que causou isso. A banda machucou o órgão? D: A banda pode machucar…


J: O que foi, se não foi perfuração do esôfago? Porque há informações de que foi perfuração do esôfago. D: Não, não houve perfuração do esôfago em nenhum momento.


J: Então o que teria causado essa produção de pus, de inflamação? D: Aí o machucado do estômago provocado ou pela banda, ou por um instrumento eventualmente.


J: Ou pelo próprio ato praticado pelo senhor? D: Também é possível. Mas sempre que se afirma alguma coisa, tipo lesão de esôfago, não existe, não houve e não há nenhum exame nem de baço.


J: Então hipoteticamente falando. Se houvesse lesão no esôfago, perfuração no esôfago, isso é previsível? D: Até é previsível porque é passado uma sonda para calibragem do pré-estômago… da banda gástrica, quando se faz o pré-estômago, isso é previsível, está relatado na literatura, mas não aconteceu no Dr. Paulo.


J: A perfuração de esôfago seria previsível? D: Seria. É previsível uma em mil mais ou menos ou dois mil, é previsível. A perfuração de estômago também inclusive está na… o Dr. Mottin aqui e sublinhei, há fístulas e tudo, são coisas previsíveis. Para o senhor ter uma ideia, uma das últimas palestras que eu assisti de umas autoridades brasileiras, Dr. Berti, ex-presidente da Sociedade Brasileira de Cirurgia Bariátrica. Ele disse que os melhores centros de excelência dos Estados Unidos têm 0,27% de mortalidade. Portanto, de cada mil pacientes morrem 2,7, quase 3, nos melhores centros de obesidade dos Estados Unidos. Eu tenho 0% em 850 pacientes, nunca um paciente morreu. Meus resultados são suficientemente bons, mas eu não sou um deus, né. Eu não tenho 0%. Isso é impossível. Ninguém tem 0% em cirurgias, principalmente em obesos, que são pacientes mais complicados.


J: Dada a palavra ao Procurador do Autor. PA: Qual foi o motivo da demora entre o diagnóstico que foi feito de infecção aguda no abdômen, infecção generalizada e septicemia, foi feito o diagnóstico e a cirurgia? D: O paciente não estava com septicemia. Se estivesse com septicemia, ele teria ido para a CTI. Quando foi reintervido, ele estava no quarto. Então até a hora da reintervenção que foi feita à noite, ele, em nenhum momento, esteve com o quadro séptico. Isso está muito claro no registro e prontuário. E nenhum paciente séptico fica no quarto. Ele foi do quarto para a sala de cirurgia.


PA: Por que da demora entre o diagnóstico e a cirurgia? D: Não, o diagnóstico foi feito em torno das 13 horas. Eu consegui falar com o radiologista e ele foi operado às onze da noite. Eu não consigo operar um paciente sozinho, preciso arrumar a equipe. Eu preciso de sala cirúrgica. Não consigo ir no quarto do paciente e operar ele logo, 5 minutos depois do diagnóstico. Gostaria que pudesse ser assim, mas dependo de várias circunstâncias: sala cirúrgica, equipamento de vídeo. Na época, o hospital tinha um equipamento de vídeo. Eu dependo de várias circunstâncias para fazer a cirurgia. O senhor pega o falecimento de um familiar seu nos Estados Unidos. O senhor pega um avião e pede para a pessoa embarcar para os Estados Unidos na hora?


PA: Se a demora nesse tipo de quadro agrava a situação do paciente? D: A demora pode prejudicar, mas nesse caso não houve, tanto que a gente inalou em torno de 25 litros de soro fisiológico e ele se manteve estável, o paciente.


PA: Por que houve o registro do procedimento da sala na primeira cirurgia de correção de refluxo mais herniorrafia hiatal por videolaparoscopia? D: Isso se deve unicamente ao fato do paciente querer utilizar-se do seu convênio para com o IPE para não ter que pagar hospitalização e ele tinha uma pequena hérnia de hiato e isso foi corrigido junto.


(...)”.






Embora o procedimento registrado na folha de sala não seja o de cirurgia bariátrica, mas de hérnia de hiato, segundo o réu omissão feita a pedido do autor para este obter a cobertura do procedimento pelo IPE, é incontroverso que foi aquela a cirurgia realizada (fl. 538).
Assim, fica constatado que, na sequência da primeira intervenção cirúrgica para colocação da banda gástrica por videolaparoscopia, começaram as complicações da cirurgia. Após a perícia e os esclarecimentos do perito em Juízo, ao responder este aos quesitos complementares, é possível afirmar que houve a perfuração do esôfago do paciente no primeiro procedimento e, como consequência, formação de abscesso intra-abdominal e infecção generalizada do abdômen (quesito 1 da fl. 392). Portanto, a fim de aclarar os fatos, cabe afirmar que a prova produzida não demonstrou que houve perfuração no baço, conforme afirmado à fl. 9 da inicial, mas sim do esôfago, e nem ocorreu embolia pulmonar (fls. 524-525).
Segundo depoimento do médico Herbert Jorge Schmidt (fls. 496-509), o qual assumiu o tratamento do autor já no Hospital Conceição, a formação do abcesso tem como causa uma lesão, exatamente nas palavras da testemunha:




“(...)
J: O que mais o senhor constatou? Qual foi a causa dessa produção de inflamação no abdômen do autor? O que causou isso? T: Ele tem uma cirurgia prévia, né. A causa sempre quando se tem alguma coleção no abdômen, em etiologia sempre é relacionada geralmente a uma cirurgia prévia. Na cirurgia prévia uma das complicações é isso.


J: Sim, mas o que complicou na cirurgia? Por que ele chegou… T: Foram feitas duas cirurgias: uma foi colocada e uma tirada a banda. São duas cirurgias. O provável… Desculpa, que eu não participei das cirurgias anteriores, não sei o que foi feito na cirurgia anterior. Uma causa provável disso é que possa ter havido alguma fístula esofágica, o que é mais provável.


J: Alguma… T: Fístula.


J: Esofágica? T: Isso, provavelmente.


J: E o que produziria esta fístula? T: A cirurgia. É uma complicação que faz parte da cirurgia ter isso, descolar o esôfago e preparar…


J: Uma lesão no esôfago, o senhor quer dizer? T: Provavelmente.


J: Sim, mas se não há lesão, não há fístula. T: Desculpe, não entendi o que o senhor quis dizer.


J: O senhor disse que uma fístula esofágica… T: É um tipo de lesão. Sim, é uma lesão.


J: É uma lesão? T: Sim.


J: Então essa lesão foi provocada pelo ato cirúrgico? T: Provavelmente. Sim senhor, sim.


J: Se não for ato cirúrgico vai ser pelo que? T: Não, só existe ato cirúrgico.


J: Então não é provável, é certo? T: Sim, sim.


(...)


J: Mas eu quero me situar aqui na questão do esôfago. T: Sim.


J: O senhor disse que a produção desta secreção purulenta, vulgarmente pus, é isso? T: É.


J: Inflamação? T: Inflamação, isso. A causa mais comum é por apresentar uma abertura de comunicação do esôfago com a barriga.


J: E no caso dele? O senhor fez a cirurgia, o senhor abriu… T: Sim, mas é que não… É que isso quer dizer assim. A fístula existia é porque tinha um abscesso. Vou explicar para o senhor. A fístula existe porque ele tem um abscesso, uma coleção. Essa é a conduta: tem coleção, teve alguma coisa que propiciou isso, talvez cirurgia, tem a fístula. Sabe-se que, está escrito nos livros, todo paciente que for operado de um abscesso abdominal, a causa é uma lesão de alça.


(...)


Está nos livros isso. Cirurgias eletivas, não com pus. Se tem uma coleção dentro do abdômen e o paciente estiver séptico numa cirurgia eletiva, esse abscesso originário é da cirurgia, que houve uma lesão, uma agressão, uma alça comunicou. Essa é a causa, está nos livros. Que a comunicação da alça, do conteúdo com a barriga, então forma um abscesso que é a maneira de bloquear essa coleção.


(...)
J: E por que o senhor diz que esta… T: Alça é o esôfago, desculpa, essa área que foi abordada aí.


J: A alça é o próprio esôfago? T: Sim.


J: Pode não ser? T: É, mas é que só existe essa área ou o estômago na transição estômago/esôfago, que se aborda ali, entendeu. É uma área pequeninha que se coloca a banda nessa área pequena.


(...)


J: Mas quando se faz uma intervenção para colocação de uma banda, é comum de se provocar uma lesão no esôfago ou esta lesão corresponde a um erro não muito aceitável do médico? T: É uma complicação, não é comum, mas é uma complicação.


(...)


J: Quer dizer, é a mesma coisa, qualquer profissão pode cometer erros: erros aceitáveis ou como diz na linguagem jurídica exclusáveis, quer dizer aceitáveis, e erros inaceitáveis. Qualquer profissão. O advogado na defesa dos interesses do seu cliente, o mecânico consertando o carro, o engenheiro quando faz um cálculo para uma obra, o Juiz comete erros exclusáveis, quer dizer os que são mais ou menos… e outros inexclusáveis. Agora eu lhe pergunto: uma intervenção para qualquer uma banda e uma lesão no esôfago, porque o senhor disse que houve, estou partindo do pressuposto que o senhor me afirmou que houve. T: Sim.
J: É um erro exclusável, inexclusável? T: Não, é uma complicação que pode ser da cirurgia, isso pode. Da cirurgia é uma complicação que pode. Isso é uma coisa técnica. Desculpa, o senhor está me perguntando uma coisa que é anterior à minha ação no paciente. A minha ação só foi assim. O paciente tem abscesso. Fazer o que agora? Tem que operar. Essa é a minha ação perante o caso esse.


J: Mas o senhor não respondeu a pergunta. T: Pode, eu respondi para o senhor, disse é uma complicação que pode existir.


J: Normal? T: Existe uma percentagem, que não sei qual é, de complicação desse tipo. Não sei dizer a percentagem. É pequena, mas existe.


J: Se é pequena não é normal então? T: É que é uma complicação que… Desculpe, o normal é quando uma coisa é muito comum. Não é, não é comum.


(...)


J: Concluindo o seu depoimento então o senhor está afirmando, porque existe uma negativa por parte do réu. Ele disse que não houve lesão no esôfago. Então o senhor está dizendo que houve? T: (Silêncio). Sim, eu vou responder…


J: Vou lhe alertar que o senhor está… T: Não, vou responder assim. Toda vez que tiver, novamente vou responder, está escrito nos livros isso, está escrito assim, escrito lá, toda vez que tiver uma cirurgia a qual demonstra uma coleção de líquidos ou pus junto à área que foi operada, a causa é lesão da alça, entendeu? Lesão é lesão, quer dizer isso. Diferente de hematoma e lesão. O paciente séptico há lesão… então houve infecção, a causa está ali.
(...)”. (Grifei)






Também sobre a possibilidade de perfuração de víscera oca em tal espécie de cirurgia respondeu o perito, médico Cláudio Mottin (fl. 530):


“(...)
J: Ainda na intervenção o senhor disse que a perfuração de víscera oca neste procedimento... T: É raro.


J: É raro e essa perfuração é esofágica? T: Não necessariamente porque quando se fala em perfuração de víscera, por isso que eu achei interessante falar esofágica porque quando o médico não se dá conta na hora ele pode ver o dano e ali identifica se é esofágica, gástrica, mas é uma questão de meio centímetro, um centímetro a diferença do espaço ali, se é esofágica ou gástrica, uma transição que está abaixo do diafragma onde entra o esôfago dentro do abdômen que vem pelo tórax e aí começa o estômago, mas às vezes o estômago está um pouco mais acima ou um pouco mais abaixo, então essa questão ali no local ela é, não tem muito interesse, o importante é que perfurou e se perfurou tem que intervir e corrigir. E a correção também tem princípios muito definidos de se fazer. Então se houve e acredito que sim, se foi um pouco acima ou abaixo, se foi um pouco acima é pior porque o esôfago é uma víscera desprotegida, uma víscera vulnerável, não tem serosa, então é mais grave, mas se foi estômago ou esôfago o vazamento é de víscera oca e víscera oca tanto um quanto outro é, como eu não tenho uma descrição clara do que houve e provavelmente não houve a identificação do trânsito operatório e quando se identifica se corrige na hora e está descrito lá, então nesse momento eu posso presumir com razoável segurança que houve ali naquele território um pouco para cima um pouco para baixo, mas é ali, furou onde se mexeu e aí entra a relação cirúrgica básica de causa e consequência.


J: Isso não devia estar tudo descrito no prontuário? T: A lei manda. Eu não encontrei, se está, não está ali, não sei onde está.
(...)
T: Pelos dados que eu observei temporaneamente havia evidência de que havia complicação porque o paciente não tava se sentindo bem, dentro da evolução normal aquilo que se encontra no abdômen, como é um abdômen num pós-operatório não complicado imediato, um abdômen em plano, com pouca dor em vídeo isso é bem evidente e o paciente não tem taquicardia, o paciente estar com desconforto gástrico é muito frequente, sentir se distendido, sentir-se um pouco desconfortável, mas isso é uma coisa muito, é quase insignificante, esse tipo de perfil eu não observei, isso é um perfil de alteração. Isso era claro.
(...)”.(Grifei)






Assim, pelos depoimentos dos dois profissionais, é possível, num primeiro momento, depreender que houve culpa médica na modalidade imprudência, uma vez que constatado pequeno percentual de incidências de perfuração do esôfago em cirurgias bariátricas realizadas por videolaparoscopia.
A partir daí, é necessário esclarecer o que se entende por culpa médica, dividida nas modalidades negligência, imperícia e imprudência. A negligência:


“Consiste, em suma, na passividade corpórea ou subjetiva quando da execução de determinado ato dando ocasião a resultados danosos que não sobreviriam se o agente houvesse se conduzido com diligência, ou a não diligência do homo medius necessária para o cumprimento.”
(OLIVEIRA, Marcelo de Oliveira. Teoria Geral da Responsabilidade Civil e de Consumo. São Paulo: Editora Thomson IOB, 2005, p. 639).


Por sua vez, a imperícia, nas palavras de Genival Veloso de França, citado pelo autor acima transcrito:


“O médico habilitado, profissional ou legalmente, não pode ser considerado imperito, em nenhuma circunstância, por mais palpável que seja essa situação, pois se o homem tem em mãos um diploma que lhe confere o grau de doutor, e uma habilitação legal, será extremamente difícil a alguém provar que essa pessoa seja imperita.”




E, por último, a imprudência é “a falta de atenção, o descuido ou a imprevidência no exercício de uma ação perigosa, caracterizando-se, necessariamente, por uma conduta comissiva” (Idem).
Num segundo momento, sofrendo o autor com as complicações, passou por nova intervenção cirúrgica videolaparoscópica, mas isso após horas de espera. Aqui a ação do médico merece ser analisada sob dois aspectos, o da correção do novo procedimento, e o da diligência no atendimento para solução do problema.
Quanto à correção do procedimento da reintervenção, a prova oral nesse ponto específico, com o depoimento do médico Herbert Schmidt, aponta que o réu não optou pelo procedimento mais seguro ao paciente, que seria a cirurgia aberta. Tecnicamente esclareceu a testemunha:


“(...)
J: Doutor, o que deu a entender o réu quando prestou depoimento aqui é que ele estava tentando resolver o problema do autor, o réu é o Dr. Sigfried, sem abri-lo, através de intervenção videolaparoscopia. Ele afirmou que ele nunca abriu, das centenas ou mais de 800 cirurgias, disse que nunca abriu, sempre resolveu com a video. O senhor também trabalha com videolaparoscopia ou não? T: Sim.


J: E agora isso é importante. O caso dele poderia ser resolvido ainda com video? T: Na terceira intervenção não.


J: Não podia? T: Nessa não porque a lesão que poderia provocar uma video é muito maior porque tem cólon e epíplon, cólon na frente, há grande chance de fazer uma complicação muito maior. Geralmente o cólon sobe, a complicação é muito maior, a mortalidade é muito maior. Por princípio, toda lesão de esôfago tem de se operar sempre. A maneira dele optar em fazer é uma maneira que tem experiência, entendeu, experiência dele. Mas a segunda e a terceira intervenção, que é o caso de abscesso, jamais poderia.


J: Ele fez uma segunda por video. T: Sim.


J: Eu queria que o senhor comentasse isso. T: (Silêncio). O que o senhor queria… que é difícil. A melhor abordagem seria aberta.


J: O que nós temos aqui é um processo que tem uma pessoa que se diz muito prejudicada. Chorou aqui antes, chorou, disse que além das 3 cirurgias que fez, depois disso fez mais 3. Quer dizer, ele teve que entrar na sexta. Nós temos uma situação dessas, temos uma acusação e tudo isso envolve julgamento. Esse sofrimento do autor não teria sido amenizado se tivesse feito uma cirurgia… como é que se fala mesmo quando abre? T: Aberta.


J: Aberta. Na segunda intervenção que o réu fez, ele não fez cirurgia aberta. A cirurgia aberta não teria amenizado o sofrimento dele? T: Isso eu não tenho condições de falar. Isso eu não posso responder assim.


J: Mas recomenda-se que essa segunda intervenção, quando houve o diagnóstico de abscesso, que o réu, Dr. Sigfried, interveio novamente e interveio com a video, a minha pergunta é essa, quero deixar bem claro. Seria o procedimento mais adequado video ou cirurgia aberta? Eu estou falando na segunda, porque houve a primeira que foi colocada a banda e logo o quadro do autor piorou. Ele passou a se queixar de inchaço e se sentir mal, foi para os exames de imagem, constataram os abscessos e o réu teve que intervir novamente, agora retirando, inclusive, a banda. Mas interveio por video e não cirurgia aberta. É isso que eu quero perguntar. Este é o procedimento mais adequado, por video, ou deveria ser aberta? T: (Silêncio). Se pensar que… Por princípio, deveria ser aberta.


J: Por quê? T: Porque o senhor tem um acesso melhor e aí o senhor consegue avaliar melhor a lesão, entendeu. Quando é na segunda intervenção, que é a fase aguda, dependendo… é por isso que eu falei. Na fase aguda, a determinação do tipo de lesão, o grau de lesão tu consegues ver. E isso tu vais abordar: se for estômago, tu abordas de uma maneira; se for esôfago outra maneira. E aí a decisão tem que ser uma decisão muitas vezes muito agressiva na fase aguda.


J: A vídeo mantém fechado. Não facilitaria a recidiva, quer dizer, continuar produzindo esta secreção purulenta? Porque se o senhor abre, o senhor pode controlar. T: Drena, né. Tem que drenar.


J: Drena? T: Isso.


J: E pela video como drenar? T: É que tem… Assim, tem pessoas muito hábeis que conseguem fazer dar ponto no esôfago de fístula, mas as complicações normalmente não, tem que abrir. Normalmente é de abrir porque a decisão da complicação disso, ela tem que ser muito agressiva para não perder o paciente. Isso que eu lhe falei. Se tem lesão de esôfago grande, tu podes até optar em fazer vídeo, mas o melhor é abrir porque tu terias que ver a lesão. Tem que isolar essa lesão, o epíplon isolar, drenar ela porque o esôfago não tem serosa, só tem mucosa e muscular. Então o esôfago é um órgão muito delicado do organismo. Ele é um órgão desprotegido de serosa, então as complicações dele são graves, alta mortalidade, quando complica.
(...)”. (Grifei)




As reações da perfuração foram constatadas na tomografia abdominal total solicitada pelo médico Moacir Pivetta, ouvido às fls. 512-520 dos autos. Esse médico foi quem atendeu o autor, no quarto, após a realização da primeira cirurgia, e assim descreveu aquele os fatos em Juízo:






“(...)
J: Como o autor Paulo Malanga, médico, chegou ao senhor? T: Na realidade, eu estava no hospital e eu fui chamado para avaliá-lo. Naquele dia, eu era o plantão do andar e da UTI, sendo que eu ajudava na UTI e atendia as intercorrências no andar. E a enfermeira do andar me chamou para avaliar um paciente.


J: E, quando o senhor o avaliou, o que o senhor constatou? T: Depois de avaliar, conversar e examinar o paciente, eu cheguei à conclusão de que alguma coisa não estava bem. Eu achei que ele podia estar com um processo infeccioso em evolução.


J: Qual era o histórico dele? T: Histórico?


J: É, quando ele chegou ao senhor, ele tinha um histórico. Por que ele foi até o senhor? T: Porque ele veio?


J: É. T: Não, eu fui até ele, porque me chamaram para avaliá-lo. A enfermeira do andar me chamou.


J: Ele estava no Hospital Conceição? T: No hospital Divina Providência.


J: O senhor trabalha no Conceição? T: Eu trabalho no Divina Providência e no Hospital Conceição, nos dois.


J: E, nessa época, o senhor estava no... T: Eu estava no Hospital Divina Providência, quando fui chamado.


J: Quem lhe chamou? T: A enfermeira do andar. Me chamou para avaliar o paciente. Eu avaliei o paciente e, a partir dali, se observou que alguma não estava bem.


J: O senhor estava no plantão? T: Sim.


J: Quais eram as queixas dele? T: As queixas dele eram de dor, mal estar e, observando o paciente, com a experiência que a gente tem, a gente vê que o paciente estava com um processo infeccioso.


J: O que tinha acontecido com ele? T: Conversando com ele, vi que ele tinha feito uma cirurgia.


J: Ele tinha feito uma cirurgia? T: Isso.


J: Que tipo de cirurgia? T: É uma cirurgia da obesidade, cirurgia bariátrica, no caso.


J: E que providências o senhor tomou? T: Primeira coisa: conversei, avaliei o paciente e achei que teria que pedir alguns exames, e comuniquei o médico-assistente, que é o procedimento normal dos plantonistas no caso, porque o paciente não era meu; me chamaram para avaliar. E aí a gente avalia e aí comunica o seu médico-assistente.


J: No caso, o doutor Sigfried? T: Isso.
(...)
J: E os exames que o senhor solicitou, o que o senhor diagnosticou? Que exames o senhor solicitou? T: Exame de sangue... É que faz tanto tempo que eu não lembro. Eu lembro que foi exame de sangue, raio-x, tomografia - essas coisas normais de investigação de suspeitas de um...
(...)
J: Então eu quero que o senhor interprete para nós aqui neste chamado “documento B”, folhas 136 e seguintes. O que está escrito aí? Qual a sua interpretação? São exames, não são? T: Sim, uma tomografia total de abdômen e uma eco.


J: O que deu? T: Deu coleções.


J: Explica em detalhes para nós. T: Coleções é um líquido que pode ser um abscesso. É pelo menos essa interpretação que está aqui.
(...)
J: Que pode ser um abscesso ou quê? T: Que pode ser um abscesso. Às vezes pode ser um abscesso que está se formando, porque a gente não tem cem por cento de certeza de que é um abscesso. Pode ser uma coleção que está inicialmente se formando.


J: Mas, no exame de sangue, acusou infecção? T: No exame de sangue, acusou infecção.


J: Infecção mais essa coleção, o que o senhor conclui? T: Eu concluo que era um processo infeccioso em atividade.
(...)
PA: Se o depoente examinou o raio-x do autor e se ligou para o médico responsável, para o doutor Sigfried? T: Sim. É pelo menos a minha conduta, e eu acredito que a maioria da conduta dos plantonistas. A gente não é dono do paciente. A gente é chamado no Hospital Divina Providência, avalia o paciente e, qualquer alteração, a gente comunica ao médico assistente, que consta ali na folha do paciente quem é o médico assistente.


PA: E esse procedimento foi feito no caso do autor? T: Esse procedimento eu fiz.


PA: O senhor se lembra qual o horário que foi feito, que o senhor entrou em contato com o doutor Sigfried, se foi de manhã, de tarde, próximo ao meio-dia? T: Eu avaliei o paciente à tarde. Agora eu não sei dizer que dia da semana foi isso. Eu avaliei à tarde. Se não me engano, me chamaram, uma e meia, duas horas. É que é difícil saber horário assim. Mas foi isso que aconteceu.


PA: O senhor fez o acompanhamento posterior do Paulo Malanga? T: Sim.
(...)
PA: E, nesse período, ele estava em risco de vida, o quadro dele era grave? T: Sem dúvida. O quadro era grave. Inicialmente, um quadro muito grave. Claro, na medida que se vai resolvendo as questões, o quadro se torna menos grave, mas, inicialmente, era um quadro muito grave, um paciente já um pouco dispnéico, enfim, complicações de um quadro séptico. Todo quadro séptico é um quadro grave.
(...)”. (Grifei)


A partir daí seguiu-se à reintervenção.
Ocorre que, diagnosticado o abcesso e o quadro infeccioso na primeira hora da tarde do dia 12 de maio de 2000, por volta das 13h30min, o segundo procedimento videolaparoscópico só foi realizado por volta das 20h do mesmo dia, conforme apontam os documentos das fls. 590-591.
Assim, num segundo momento, a conduta médica diz com a negligência do profissional demandado na reintervenção.
Segundo o médico perito, a reintervenção deveria se dar o mais breve possível, no tempo mínimo necessário para verificar se o paciente tem as condições básicas para tanto, alocar a equipe e tiver disponibilidade no Bloco Cirúrgico, bem como contatar a família e esclarecer a situação, a necessidade de procedimento e os riscos e benefícios relativos a uma nova intervenção (resposta ao quesito 3 à fl. 377).
Ainda, indagado o perito (quesito 4 da fl. 370):


“Com base no quadro clínico do Autor – paciente, nos exames laboratoriais e radiológicos, após a 2.ª (segunda) cirurgia, seria indicado uma imediata intervenção cirúrgica? Qual o procedimento adotado pelo réu?”


Respondeu à fl. 377:


“(...)
Sim, pois, conforme os dados do prontuário, havia sepse e, no obeso mórbido complicado, há um dado de grande relevância para tal, a taquicardia. Me pareceu, na revisão dos registros do prontuário, que este dado era sustentado na maioria dos dias.
(...)”.




Também afirmou a testemunha Herbert Jorge Schmidt (fls. 503-504):


“(...)


PA: Quando um paciente que tem quadro de septicemia com taquicardia, sinais de infecção ou sinais de perfuração de víscera que é um risco, ele deve ser operado o quanto antes ou pode se esperar para fazer cirurgia? E, se demorar, quais sãos as consequências que geram tal procedimento? T: É aquilo que eu respondi antes para o Juiz assim. Todo paciente obeso, quando ele passa a ter uma complicação dessas que mostra que tem abscesso na cavidade que é o quadro clínico séptico, o hemograma traduz septicemia, uma tomografia que mostra líquido, é indicativo de cirurgia. Isso é o procedimento para drenagem isso, sempre, isso é indicativo.


J: Doutor, mas o senhor não respondeu a pergunta dele. T: Não?


J: Não respondeu. Isso aí já se sabe que é indicativo para cirurgia. A pergunta dele foi a seguinte: pode aguardar? T: Não, isso que eu falei antes, desculpa. Eu falei assim: todo paciente obeso quando tem uma complicação, está em sepse tem uma complicação de abscesso, tem que se levar ao bloco para ser operado o quanto antes.


J: Como é que o senhor avalia um diagnóstico às 13 horas e a cirurgia às 23 horas? T: Deixa eu voltar de novo assim. Ele é um paciente obeso. Ele tem sinais clínicos de septicemia que é hipertermia, taquicardia, tem sinais… tem sepse. Tem uma tomografia que mostra tem coleção na barriga. A causa é abdominal. A conduta é cirúrgica.


J: Então responde a minha pergunta agora. T: Sim, tem que operar.


(...)


J: Se o senhor diagnostica um caso desse às 13 horas, o senhor aguardaria até às 23 horas para operá-lo? T: Eu ia tentar operar o quanto antes, entendeu. Isso quer dizer…


J: Me responda. T: Isso que eu ia dizer para o senhor - o quanto antes. Se não tivesse como operar, operaria ainda, mas só que ele está no limite. Isso que eu quero dizer, ele está no limite. Ele pode chegar às 23 horas e chocar e aí não vai sair mais.


J: Então o senhor me responda a pergunta. O senhor esperaria até às 23 horas? T: O risco é maior. Porque o que o senhor quer muito “Sim” e a Medicina não tem muito “Sim”… Não, não esperaria, eu operaria antes. Se eu pudesse operava antes. (Grife-se).




Visualizado, portanto, que a melhor conduta médica era a imediata intervenção cirúrgica.
Na contestação, não há afirmativa de que não haveria sala disponível para a cirurgia, ao contrário, o réu silencia sobre o lapso de tempo entre o diagnóstico e a cirurgia. A alegação de que não haveria sala disponível como justificativa no atraso da segunda cirurgia foi trazida na inicial e em audiência pela parte autora.
Maiores esclarecimentos nesse sentido foram prestados na audiência, com ouvida do médico diretor do Hospital Divina Providência, nosocômio em que foram feitas as cirurgias pelo demandado, Ângelo Giugliani Chaves (fls. 409-512):


“(...)
J: Aos costumes disse nada. Advertido e compromissado na forma da lei. Eu queria que o senhor me relatasse de que fatos o senhor tomou conhecimento. T: O Paulo Malanga foi operado no Hospital Divina Providência, onde eu era o diretor técnico na época. Não recordo o ano disso. Foi operado pelo doutor Sigfried e teria tido um problema no pós-operatório e teve que ser re-operado. E eu, como diretor do hospital, ouvi falar que teria alguma dificuldade de conseguir sala cirúrgica para operá-lo com mais brevidade e tal, e eu tentei agilizar tudo que foi possível, coloquei toda a estrutura da Instituição a dispor do paciente e do médico, para que fosse logo realizado o procedimento. Mas não entrei no mérito e nem a fundo, para saber que tipo de problema tinha e tal. O que eu sabia é que parece que ele teria que ser re-operado de urgência e precisava de disponibilização de sala, de horário, de bloco.


J: O senhor lembra que horário o senhor foi instado a se manifestar sobre isso? T: Não.


J: Foi de manhã, de tarde, de noite? T: Muito provavelmente, foi de manhã, mas não tenho certeza absoluta disso, porque a maior parte dos meus turnos como diretor do hospital era de manhã, mas às vezes eu ficava de tarde no hospital. Então não posso lhe precisar.


J: E o senhor colocou sala de cirurgia à disposição? T: Na realidade, eu vi se o hospital tinha alguma indisponibilidade. Na realidade, qualquer instituição de saúde tem por obrigação dispor de meios para que os profissionais possam trabalhar. E, se for alguma urgência, tem que se fazer rearranjo de escala ou suspender procedimentos para encaixar uma cirurgia de urgência, enfim, se for necessário.


J: Então, se fosse o caso de intervir de imediato, daqui uma hora... T: Qualquer instituição pode fazer. E, no hospital Divina Providência, na época também poderia ser feito, porque poderia ser suspensa alguma cirurgia, por exemplo, se não tivesse horário vago. Porque às vezes existem horários vagos. Mas, se não houvesse, ou se suspende cirurgia ou se fala com o cirurgião para atrasar um pouco o procedimento, enfim.


J: Porque nem todas são urgentes, não é? T: Sim, a imensa maioria das cirurgias em qualquer hospital são eletivas. O diretor técnico tem esse poder de suspender aquele procedimento para abrir espaço para uma urgência, porque traz risco de vida, enfim.


J: O que mais o senhor soube que aconteceu? O senhor foi procurado para que um outro médico viesse examinar o autor? T: Não, na realidade, inicialmente, eu não lembro se me procuraram ou a enfermagem me informou que tinha um médico que foi operado e teria que ser re-operado. Então eu vi da disponibilidade do hospital para colocar à disposição da equipe médica para operar o mais breve possível. Esse foi o primeiro aspecto. E o segundo aspecto, acho que uns dias depois, se não me engano foi a família que me procurou, me pedindo para que um outro médico atendesse esse paciente. Como diretor técnico... O paciente é dono da sua vida. Ele pode constituir uma equipe médica ou desconstituir, como na área da advocacia. O paciente é soberano sobre isso. Mas eu, como diretor técnico, eu e qualquer médico que é diretor técnico de uma instituição, às vezes é instado a fazer esse meio de campo.


J: Isso aconteceu? T: Sim, isso aconteceu. Aí, por opção da família e do médico, ele foi transferido do Hospital Divina Providência, se não me engano, para o Hospital Conceição, mas foi uma decisão da família e do médico que estava assistindo. O hospital e eu, como diretor técnico da época, obviamente respeitei a decisão.


J: Dada a palavra ao Procurador do Autor. PA: Se o caso de suspeita de perfuração de víscera oca com infecção generalizada, septicemia, é tido pelo Divina Providência como um caso de cirurgia de emergência? T: Não só pelo Divina Providência como qualquer instituição de saúde. Se lhe apresentam um caso assim: o paciente tem suspeita de ruptura de víscera oca e peritonite, enfim, isso é uma urgência e tem que ser operado o mais breve possível.


J: Qual a sua especialidade? T: Sou cirurgião-geral.


PA: Se aguardar, com o diagnóstico ao meio-dia, uma hora, aguardar até as 11 horas da noite, é prudente em um caso de septicemia com suspeita de perfuração de víscera oca? É admissível ou é um período muito longo? T: Dependendo do quadro do paciente e das condições, às vezes é admissível que precise de um tempo para preparar o paciente. Às vezes precisa re-hidratar o paciente, fazer alguns exames de imagem ou até exame de laboratório, para ver as melhores condições de operar o paciente. Às vezes não é prudente operá-lo tão imediatamente assim e, sim, prepará-lo um pouco mais. Agora, depende das condições do paciente. Eu realmente não recordo das condições do paciente no momento.


PA: Se havia disponibilidade da sala naquele dia, se havia disponibilidade de bloco cirúrgico naquele dia?


J: Ele já respondeu isso. Dada a palavra à Procuradora do Réu. PR: O senhor teve que fazer algum procedimento especial para conseguir a sala para o procedimento que o autor passou? T: Não, não houve necessidade, porque tinha disponibilidade de sala.


PR: E o senhor, como médico, pode responder se basta o bloco cirúrgico estar liberado para o médico conseguir realizar a cirurgia? T: Um dos requisitos é o bloco cirúrgico estar liberado, mas, obviamente, precisa da equipe estar preparada. Às vezes o médico precisa do auxiliar, esperar o auxiliar se liberar de outras atividades, chamar o anestesista. Se precisasse de sangue, às vezes tem que fazer alguns exames de sangue para ver se tem sangue compatível com o paciente. Isso pode demorar minutos ou até horas, sem maiores riscos para o paciente. Se demora um pouco mais, mas se opera o paciente em melhores condições de segurança conjunta para tornar a cirurgia melhor realizada.


PR: Quantos equipamentos de vídeo para realizar a cirurgia video-laparoscópica o Hospital Divina Providência tinha no ano de 2000? T: Na realidade, o hospital, no ano de 2000, não possuía nenhum equipamento. Os equipamentos eram de vários grupos de profissionais. Eu imagino que deveria ter pelo menos uns três equipamentos disponíveis no bloco cirúrgico, mas de grupos de médicos. E imagino também que, eventualmente, numa urgência... Eu mesmo era proprietário, junto com alguns colegas, de equipamento. Eu já emprestei o meu equipamento para colegas em uma urgência, porque é questão de risco. A gente não emprestava eletivamente porque a gente compra equipamento e desgasta o equipamento. Agora, se um colega me procura e diz que precisa do equipamento para uma urgência, que precisa re-operar o paciente e tal, eu imagino que não só eu, qualquer colega emprestaria o equipamento. Mas o hospital não tinha equipamento na época. Era uma prática do hospital instar aos médicos comprar os equipamentos. Era o início da video-cirurgia. Não bem no início, mas o Divina Providência foi um dos últimos hospitais a comprar equipamento próprio.


PR: E, considerando que o paciente estava no quarto, não na UTI, quanto tempo é possível esperar sem dano para realizar uma cirurgia, a cirurgia a que o autor se submeteu? T: É que depende do quadro do paciente. Se o paciente estava no quarto, ou ele estava razoavelmente bem e poderia ser mantido no quarto ou foi optado por não levá-lo para a UTI porque ele iria direto para o bloco cirúrgico, mas, obviamente, quanto mais cedo puder operar um paciente com quadro agudo, de peritonite, melhor vai ser a recuperação desse paciente. O tempo no atendimento médico muitas vezes é crucial. Eu trabalho no Hospital de Pronto Socorro, onde a gente atende muita urgência e o tempo é fundamental. E, também, guardando as proporções, em casos de processos inflamatórios de abdômen, também o tempo é importante.
(...)”.




Como visto, diante desse quadro probatório, restou demonstrado que houve culpa do profissional que atendeu o demandante, primeiramente, por imprudência, quando da perfuração do esôfago, e, na sequência, por negligenciar no atendimento necessário à correção do erro médico.
O réu não trouxe provas para desconstituir o direito do autor, restando demonstrada a desídia no trato com o paciente. E poucos foram os dados do histórico do tratamento. Tal desinteresse do réu faz presunção contrária a seus interesses.
Assim, no dizer de Antônio Janyr Dall`Agnol Junior, citado na Apelação Cível Nº 70006752653, julgada pela Nona Câmara Cível do nosso Tribunal de Justiça, tendo como Relatora a Desembargadora Marilene Bonzanini Bernardi:


“que recaia sobre o cirurgião o ônus de esclarecer o juízo sobre os fatos da causa, pois nenhum outro tem como ele os meios para comprovar o que aconteceu na privacidade da sala cirúrgica e sobre os médicos em geral, o ônus de comprovar a regularidade de sua atuação;”




Prosseguindo, é certo que o autor sofreu as duas primeiras cirurgias conduzidas pelo médico-réu, e que, posteriormente, a sua condição de saúde, ao invés de melhorar, piorou, passando por terceira cirurgia, agora aberta, no Hospital Conceição, realizada pelo médico Herbert Jorge Schmidt, e, não bastasse, mais três cirurgias para correção de hérnias.
Em decorrência dos fatos, é irrefutável o abalo emocional do autor, conforme foi possível observar na audiência conduzida por este Magistrado.
Agrava ainda mais a situação do requerente o afastamento inconteste do trabalho de médico, desenvolvido por meio de vínculo com o município de Eldorado do Sul e de consultório pediátrico particular do demandante.
Sobre o afastamento, afirmou a testemunha Carla Pfeifer (fls. 520-522):




“(...)
J: Fale sobre a situação dele, como foi a vida dele depois da cirurgia. No primeiro ano pós-cirúrgico. T: Em função da cirurgia ele ficou uns 50 dias internado e depois disso ele ficou mais uns 7, 8 meses afastado de fato e quando voltou à atividade voltou lentamente. Na época ele trabalhava no mesmo serviço que eu trabalhava em Eldorado do Sul, ele era concursado e eu também. Ele ficou muito tempo afastado, uns 9 meses eu acho em função da cirurgia e das complicações.


J: Dada a palavra ao Procurador do autor. PA: Se o autor Paulo Malanga ele tinha uma boa carteira de clientes antes da cirurgia? T: Ele tinha consultório, tinha bastante clientes, ele era um profissional requisitado no Município.


J: Qual era a reputação dele como profissional e qual área que ele atuava? T: Como pediatra, e a reputação era excelente.


PA: Tem como precisar o número aproximado de clientes que ele atendia por dia, uma média de quantos pacientes por dia? T: Exato eu não sei precisar. Eu acho que no mínimo uns 5 pacientes por dia no consultório.


J: Dada a palavra à Procuradora do réu. PR: A senhora referiu que trabalhava com ele em Eldorado Sul e ele era concursado também? T: Sim.


PR: Quando ele se afastou teve licença-saúde remunerada? T: Sim.


PR: Qual é o atual cargo do autor? T: Atualmente não sei, porque não convivo mais com ele.


J: Ele não continua mais funcionário no município de Eldorado? T: Não.


J: Se exonerou? T: Sim.


PR: Sabe se ele atendia convênios no consultório? T: Sim.


PR: Quais convênios? T: O que eu sei é que ele atendia UNIMED e IPÊ.


PR: Sabe qual era o valor da consulta particular do autor? T: Não.
(...)”.




Corrobora o afastamento o Comunicado de Resultado de Exame Médico juntado à fl. 544, no qual se atesta incapacidade para o trabalho até 3.11.2000, renovando-se o diagnóstico na perícia médica realizada em 3.11.2000, conforme fl. 545. Assim, pelo menos até esse período, houve afastamento do trabalho.
Nesse diapasão, presente o terceiro elemento caracterizador da responsabilidade do réu, qual seja, a culpa, resta acolher o pleito do autor.
A propósito, a jurisprudência, em casos semelhantes:


APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA BARIÁTRICA. COMPLICAÇÕES NO PERÍODO PÓS-OPERATÓRIO TARDIO. NEGLIGÊNCIA EVIDENCIADA. DANOS MORAIS E MATERIAIS. OCORRÊNCIA. 1. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. A responsabilidade do médico é, efetivamente, subjetiva, conforme artigo 14, §4º, CDC, avaliada de acordo com o artigo 159 do CCB/1916 e seus princípios tradicionais, uma vez que sua obrigação, de regra, não é de resultado, mas de meio. Então, além da prova do dano e do nexo de causalidade, é necessário que reste demonstrado que o serviço foi culposamente mal prestado. Convém salientar, no entanto, que a obrigação contratual assumida pelo médico não é de resultado, mas de meios ou de prudência e diligência. Frisa-se, por outro lado, que o magistrado não está obrigado a seguir ao pé da letra o laudo pericial, caso haja elementos científicos idôneos para desconsiderá-lo, dado o princípio do livre convencimento do juiz. Todavia, para afastar-se das conclusões estampadas na perícia, deve encontrar apoio em razões sérias, ou seja, em fundamentos induvidosos de que a opinião do perito colide contra princípios lógicos, científicos ou máximas de experiência ¿ e que existem no processo elementos probatórios com grau de verossimilhança superior, em relação aos fatos controvertidos. 2. CASO CONCRETO. Hipótese em que a autora, mesmo após o transcurso de longo período após a realização de cirurgia bariátrica, apresentava quadro de dor crônica, vômitos, inchaço abdominal e dificuldade para ingerir alimentos, sem que o demandado realizasse os exames necessários à verificação das causas dos sintomas apresentados pela demandante. Assim, passado mais de um ano da última cirurgia, em contato com outro profissional, com a realização de exames ecográficos e endoscópicos, verificou-se a existência de fistulização do anel gástrico com a parede do estômago, tendo então a autora sido submetida a duas cirurgias de urgência, para refazer a operação anteriormente realizada. 3. NEXO DE CAUSALIDADE. O nexo de causalidade está centrado no fato de ter o réu agido de maneira negligente no período pós-cirúrgico, não tendo providenciado os exames necessários à verificação das reais razões para o sofrimento da autora, que apresentava séria complicação pós-operatória. 4. DANO MORAL. O dano moral dispensa prova concreta para a sua caracterização, que origina o dever de indenizar. Conforme doutrina abalizada sobre a matéria, a indenização por dano moral deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o sofrimento impingido e de infligir ao causador sanção e alerta para que não volte a repetir o ato. Com efeito, a eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para proporcionar tal satisfação em justa medida, de modo que não signifique um enriquecimento sem causa para a vítima e produza impacto bastante no causador do mal a fim de dissuadi-lo de novo atentado. 5. DANOS MATERIAIS. Tendo em vista o reconhecimento da responsabilidade civil do réu, impende a reparação dos prejuízos materiais suportados e efetivamente comprovados pela autora. 6. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. Sucumbência redistribuída. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70021409248, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 20/02/2008).


APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA DE REDUÇÃO DE ESTOMÂGO. MORTE DO PACIENTE. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO. CONDUTA CULPOSA DO PROFISSIONAL. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. I. PRELIMINARES. 1. DOCUMENTOS NOVOS. Os documentos visam a contrapor fato ou alegação surgida no curso do processo e depois da última oportunidade de o demandado falar nos autos, eles podem ser qualificados como ¿novos¿, mediante a incidência do art. 397, do CPC. Destarte, conheço dos referidos documentos, mas, de pronto, assento que a sua juntada não pode subverter o princípio da lealdade processual. 2. AGRAVO RETIDO. Caso o julgador entendesse que a prova técnica fosse deficiente ou obscura, poderia ter se utilizado da faculdade prevista no art. 437 do CPC, e determinar a realização de nova perícia. No entanto, se satisfez com o laudo exarado pelo profissional. O destinatário da prova é o juiz, que dela necessita para formar o seu convencimento (art. 131, CPC). II. MÉRITO. 1. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. A responsabilidade do médico é, efetivamente, subjetiva, conforme artigo 14, §4º, CDC, avaliada de acordo com o artigo 159 do CCB/1916 e seus princípios tradicionais, uma vez que sua obrigação, de regra, não é de resultado, mas de meio. Então, além da prova do dano e do nexo de causalidade, é necessário que reste demonstrado que o serviço foi culposamente mal prestado. Convém salientar, no entanto, que a obrigação contratual assumida pelo médico não é de resultado, mas de meios ou de prudência e diligência. Frisa-se, por outro lado, que o magistrado não está obrigado a seguir ao pé da letra o laudo pericial, caso haja elementos científicos idôneos para desconsiderá-lo, dado o princípio do livre convencimento do juiz. Todavia, para afastar-se das conclusões estampadas na perícia, deve encontrar apoio em razões sérias, ou seja, em fundamentos induvidosos de que a opinião do perito colide contra princípios lógicos, científicos ou máximas de experiência ¿ e que existem no processo elementos probatórios com grau de verossimilhança superior, em relação aos fatos controvertidos. 2. CASO CONCRETO. No caso, consoante a prova pericial produzida, os procedimentos adotados antes e após o ato cirúrgico foram permeados pela imprudência, consistente na realização de cirurgia bariátrica, procedimento cirúrgico, para cuja realização não se encontra autorizado o Hospital Centenário por parte Ministério da Saúde, e pela negligência, geradora de um ¿quadro infeccioso que evoluiu para sepse¿ e culminou com o falecimento do paciente após um mês da realização do procedimento. 3. NEXO DE CAUSALIDADE. O nexo de causalidade está centrado no fato de ter o réu sujeitado o paciente a tratamento não adequado ao ambiente hospitalar, bem como pelo não-esclarecimento sobre a técnica que seria empregada, conforme se observa nos dados cadastrais de sua internação hospitalar de fls. 214/219. Um cirurgia de enorme risco como a vertente deve ser empregada em estabelecimento adequado e preparado, caso contrário abre-se espaço para septicemia e demais complicações, às quais, na hipótese, não resistiu o paciente. 4. DANO MORAL. O dano moral dispensa prova concreta para a sua caracterização, que origina o dever de indenizar. Conforme doutrina abalizada sobre a matéria, a indenização por dano moral deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o sofrimento impingido e de infligir ao causador sanção e alerta para que não volte a repetir o ato. Com efeito, a eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para proporcionar tal satisfação em justa medida, de modo que não signifique um enriquecimento sem causa para a vítima e produza impacto bastante no causador do mal a fim de dissuadi-lo de novo atentado. 5. DANO MATERIAL. PENSIONAMENTO. O pensionamento por ato ilícito não se confunde com aquele pago pela Previdência Social, devendo ser calculada sobre a renda auferida pelo de cujus, deduzidos 1/3 (um terço) equivalente à parcela presumidamente despendida para mantença própria. Ficando mantidos os termos da sentença no ponto. 6. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. Manutenção. DESPROVERAM O AGRAVO RETIDO. REJEITARAM A PRELIMINAR E DESPROVERAM O RECURSO DE APELAÇÃO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70017133174, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 11/04/2007).


Embora os danos morais dispensem prova concreta para sua caracterização, é latente o padecimento do autor, no ir e vir em busca de amenizar o problema de saúde, recrudescido após a cirurgia. Não se pode olvidar que tal sofrimento e abalo refoge ao mero aborrecimento cotidiano, até porque o paciente teve sua capacidade laborativa reduzida, ou melhor, anulada por longo período. Assim, mesmo que, por outro entendimento, se entenda que o dano é in re ipsa, este veio demonstrado pelo contexto dos autos.
Por conseguinte, a cláusula geral da responsabilidade civil, assim considerado o artigo 927 do Código Civil, prevê:


Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.




Por derradeiro, assegurada a responsabilidade, devem ser mensurados os danos, conforme reza o artigo 944 do Código Civil:


A indenização mede-se pela extensão do dano.


Para isso, devem ser observados certos vetores, quais sejam, a compensação pelo ilícito, que visa a amenizar os efeitos do dano, que são, pela sua natureza, incomensuráveis, por isso, não se pode falar em indenização; a gravidade, ligada ao fato e que pode ser avaliada pela forma de agir do ofensor e o alcance da repercussão e, por último, a situação econômico-financeira do ofensor. Seguindo essas diretrizes, não se pode olvidar que o autor correu risco de morte em decorrência da cirurgia mal sucedida, e sofreu com reintervenções cirúrgicas para tentativa de solução do problema.
Tudo isso é impagável.
No mais, mesmo que se levando em consideração a condição econômica do ofensor na fixação do quantum, profissional médico bem sucedido, a indenização não se prestará ao enriquecimento ilícito do autor. Seguindo tais premissas, recomenda-se, como medida justa para o caso, um arbitramento da indenização a título de danos morais, no valor de R$ 50.000,00.
Quanto aos danos emergentes, incluídos os valores gastos com as cirurgias subsequentes, dentre aqueles despesas hospitalares e médicas, e despesas para subsistência da família, e aos lucros cessantes alegados, pelos valores que o autor deixou de ganhar por estar afastado da profissão, cabe acolher o pedido indenizatório.
Contudo, não é possível, a partir da prova documental dos autos, apurar, desde já, um valor líquido, isso porque não se sabe, quanto aos lucros cessantes, por exemplo, qual o período de afastamento, tampouco a renda do autor na época, remetendo-se essa parte da condenação – danos materiais - à liquidação de sentença.


3) DISPOSITIVO




Isso posto, julgo procedentes os pedidos formulados por Paulo Malanga na ação de indenização ajuizada contra Sigfried Max Boettcher, para condenar o réu a pagar ao autor indenização, a título de danos morais, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a ser corrigido pelo IGP-M e aplicados juros moratórios de 1% ao mês, ambos a contar da data desta sentença.


Outrossim, condeno o requerido ao pagamento de indenização por danos materiais, a título de danos emergentes (despesas hospitalares e médicas, e despesas para subsistência da família) e lucros cessantes (aquilo que deixou de ganhar no exercício da profissão de médico), remetendo esta parte da sentença à liquidação.


Diante da sucumbência, arcará o réu com a totalidade das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes em favor da parte contrária, os quais fixo, com base no artigo 20, § 3.º, do Código de Processo Civil, em 10% sobre o valor total atualizado da condenação, obedecidos os critérios das alíneas “a”, “b” e “c” do mesmo dispositivo, quais sejam, o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.


Considerando que houve fraude no registro na Folha de Sala, uma vez que informado procedimento diverso daquele efetivamente realizado no paciente, oficiem-se aos órgãos a seguir, remetendo cópias das fls. 488-539:


ao Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul – IPE Saúde;
ao Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio Grande do Sul – CREMERS, e
ao Ministério Público Estadual, para providências que entender cabíveis, já que, em tese, tipificou-se o delito de falsidade ideológica, nos termos do artigo 299 do Código Penal.

Registre-se.

Intimem-se.

Porto Alegre, 22 de dezembro de 2009.

Dilso Domingos Pereira,
Juiz de Direito.