DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE COBRANÇA. VALORES ATINENTES A HONORÁRIOS ALEGADAMENTE PAGOS A MAIOR. INOCORRÊNCIA DE SENTENÇA EXTRA PETITA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS AVENÇADO VERBALMENTE, COM BASE EM TABELA DA OAB/RS. CASO EM QUE, SOBRE OS 20% RELATIVOS AO PATROCÍNIO DE RECLAMATÓRIA TRABALHISTA, DEVEM SER ACRESCIDOS 5% (SOBRE A COTA DEVIDA) EM RAZÃO DE RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO CAUSÍDICO, INCIDINDO ESTES SOBRE O TOTAL BRUTO CORRIGIDO DO VALOR DO ACORDO HOMOLOGADO NA SEARA LABORAL (AO INVÉS DE DESCONTAR AS PARCELAS DO INSS E DO IMPOSTO DE RENDA RETIDO PARA SÓ ENTÃO APURAR A REMUNERAÇÃO DO CAUSÍDICO). HAVENDO ACORDO DE PARCELAMENTO DE PARTE DOS HONORÁRIOS, LÍDIMO QUE SEJAM AS PARCELAS CORRIGIDAS E ATUALIZADAS MONETARIAMENTE A CADA MÊS, CONFORME PROCEDIDO PELO RÉU. INEXISTÊNCIA DE VALORES A SEREM RESTITUÍDOS AO AUTOR.
 
PREFACIAL rejeitada. CONHECidos MAS improvidos os AGRAVOS RETIDOS E, NO MÉRITO, NEGAdo PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, PROVENDO-se A APELAÇAO DO REÚ.
 
Apelação Cível -  Décima Nona Câmara Cível
Nº 70029859501 -  Comarca de Novo Hamburgo
JOAO PAULO WAGNER -  APELANTE/APELADO
ARMANDO ANDRE MALLMANN -  APELANTE/APELADO
 
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar a prefacial, conhecer mas negar provimento aos agravos retidos e, no mérito, negar provimento à apelação do autor, provendo a apelação do réu.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. José Francisco Pellegrini (Presidente e Revisor) e Des. Carlos Rafael dos Santos Júnior.

Porto Alegre, 23 de março de 2010.
 
DESA. MYLENE MARIA MICHEL,
Relatora.
 
RELATÓRIO

Desa. Mylene Maria Michel (RELATORA)
 
Trata-se de recursos de apelação interpostos por JOÃO PAULO WAGNER e ARMANDO ANDRÉ MALLMANN, irresignados com a sentença de parcial procedência da ação de cobrança movida por este último em desfavor daquele.

Adoto o relatório contido no “decisum” (fls. 228-231), transcrevendo-o a seguir:

Vistos.

Cuida-se de Ação de Cobrança proposta por ARMANDO ANDRÉ MALLMANN contra JOÃO PAULO WAGNER.

O autor narrou que o réu foi contratado pelo autor para propositura de demanda trabalhista, estabelecido que os honorários seriam calculados em 20% sobre a sentença transitada em julgado ou acordo. Mencionou a celebração de acordo, ressaltando que dias antes foi informado pelo réu que não precisaria comparecer à solenidade, salientando que não haveria a redução de valores fixados judicialmente. Apontou os repasses feitos e valores recebidos. Referiu que em 16/03/2007 o réu apresentou recibo de prestação de contas, não aceita, pois incluía honorários em 25%, e com inadequação da base de cálculo adotada. Indicou o direito aplicável. . Pugnou pela procedência, condenando-se o réu a pagar o valor de R$ 10.787,91, conforme contratado, ou, alternativamente, R$ 10.139,12.

A parte ré foi citada (fl. 103), apresentando contestação (fl. 105 e seguintes). Argüiu a incompetência do Juízo e carência de ação. No mérito, sustentou que foi o réu quem prestou orientação ao autor, que não seria lógico que o réu abrisse mão de honorários, e que não houve ajuste escrito entre as partes, aplicando-se o valor conforme tabela da OAB. Negou a informação de que os honorários do réu seria de aproximadamente R$ 21.000,00. Indicou que na data do acordo o valor dos honorários equivalia a R$ 34.485,71, e ao final chegaram a R$ 36.471,59 diante da incidência de correção monetária. Argumentou a cobrança de forma única, e que a base de cálculo não pode ser o valor líquido recebido. Pediu a improcedência.

Veio réplica (fl. 207/214).

Saneador (fl. 223/224).

Audiência do artigo 331 do CPC (fl. 225), inexitosa a conciliação.

Sem mais provas a produzir, vieram-me conclusos para sentença.

Passo a relatar a Impugnação à AJG, apresentada por JOÃO PAULO WAGNER em face de ARMANDO ANDRÉ MALLMANN.

O impugnante argumentou que o autor é funcionário público em Estância Velha, tem posses, casa de alvenaria, veículo, e renda familiar que não o fazem merecedor da gratuidade. Da mesma forma, apontou o benefício auferido pelo autor em demanda trabalhista, o que renderia R$ 800,00 ao mês. Postulou a revogação do benefício.

Manifestação do impugnado (fl. 07/11). Mencionou que não tem posses, que não reside em casa própria, que o valor recebido na ação foi destinado à quitação de dívidas, além de que basta a simples declaração para concessão de AJG. Requereu a improcedência.

Relatei.
 
Por sua vez, o dispositivo sentencial foi assim formulado:
 
ANTE O EXPOSTO, julgo IMPROCEDENTE O PEDIDO CONTIDO NA IMPUGNAÇÃO À AJG, e PROCEDENTE EM PARTE a Ação de Cobrança proposta para condenar a parte requerida ao pagamento do valor recebido a maior a título de honorários, adotados os parâmetros da presente decisão, com atualização monetária e juros de mora de 1% ao mês contados da citação.

Condeno a parte ré ao pagamento de 65% das custas processuais do presente feito e a totalidade das custas da impugnação à AJG, bem como dos honorários advocatícios ao procurador da parte autora, que fixo em 15% sobre o valor da condenação, atualizado. Condeno a parte autora ao pagamento de 35% das custas processuais do presente feito, bem como dos honorários advocatícios ao procurador da parte ré, que fixo em R$ 500,00. Fixo tal patamar tendo em vista os vetores do artigo 20 do CPC. Deferida a compensação, na forma do artigo 21 do CPC. Suspensa a executividade da verba sucumbencial à parte autora pelo deferimento da AJG. Os honorários deverão se acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a contar do trânsito em julgado da presente.

Publicada a sentença, interpôs o réu recurso de apelação (fls. 234-244), requerendo sejam conhecidos e providos os agravos retidos por ele interpostos nas fls. 217/219 e 223/224, respectivamente. Argui, prefacialmente, que a sentença é “extra petita”, devendo ser readequada no ponto concernente ao percentual incidente sobre o valor de R$ 145.886,37 atinente a acordo homologado pela Justiça do Trabalho. No mérito, em síntese, sustenta que não poderia o julgador ter excluído dos honorários cobrados pelo réu os valores relativos ao INSS e IR para o fim de aplicar os 25% sobre o líquido em dinheiro, pois tal não foi o pedido do autor, além do que os honorários de assistência judiciária devem ser calculados sobre o bruto da condenação. Razão pela qual, estando corretos os valores repassados ao autor, deve ser reformada a sentença, julgando-se improcedente a ação e invertendo-se os ônus de sucumbência e afastando-se a AJG deferida na origem.

O autor também apela (fls. 246-256), sustentando que os valores cobrados a maior pelo adverso a título de honorários advocatícios ensejam a reforma da sentença para que se determine a devolução do valor indicado na inicial, na monta de R$ 10.787,91, correspondente ao percentual de 20% de honorários (conforme verbalmente avençado pelas partes) sobre o valor do acordo homologado na Justiça do Trabalhista; subsidiariamente, requer seja determinado a devolução, pelo réu, de R$ 10.139,12, equivalente a 25% (20% de honorários + 5% sobre o valor da cota devida, nos termos da Tabela de Honorários da OAB/RS). Por fim, postula seja vedada a compensação dos honorários advocatícios determinada pelo magistrado de primeira instância.

Contra-arrazoado o recurso do autor (fls. 259-263), pugnando-se pelo seu improvimento e pela aplicação de multa por litigância de má-fé.

Contra-arrazoado o apelo do réu (fls. 264-274), sendo postulado o improvimento da insurgência.

Subiram os autos, vindo-me conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTOS

Desa. Mylene Maria Michel (RELATORA)
 
Primeiramente, cumpre repelir o pedido veiculado pelo réu em suas contrarrazões, de condenação do autor nas penas da litigância de má-fé. Ocorre que não vislumbro a caracterização de nenhuma das hipóteses autorizadoras da sanção, conforme elencadas pelo art. 17, incs. I a VII, do Código de Processo Civil.

Em ambos os recursos estão presentes os requisitos de admissibilidade.

O réu requer expressamente o conhecimento dos dois agravos retidos por ele interpostos. Passo, portanto, a analisá-los:

1º agravo (fls. 217-219); contra decisão que designou audiência sem apreciação de preliminares.
Não prospera o agravo, pois as prefaciais arguidas na contestação foram examinadas – e rejeitadas – pelo julgador singular no despacho saneador de fls. 223-224, antes, portanto, da prolatação do “decisum”. Não se verifica qualquer prejuízo ao réu no tópico. Agravo improvido.

2º agravo (fl. 216), contra decisão que apreciou e rejeitou as preliminares.

Também não logra êxito a insurgência contra o despacho saneador que analisou e repeliu as prefaciais de incompetência do Juízo e de carência de ação. No que tange à primeira, em face da natureza civil da relação estabelecida entre os litigantes, tem-se que o foro adequado para o processamento e julgamento da demanda é o da Justiça Comum Ordinária. Com efeito, a questão controvertida (percentual a título de honorários advocatícios) diz com o contrato de prestação de serviços advocatícios firmado pelas partes, o que exclui a hipótese vertida no inc. VI do art. 114 da Constituição Federal[1].

Ilustrativamente:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE COBRANÇA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS NÃO ENCERRA RELAÇÃO DE TRABALHO NA ACEPÇÃO DO ATUAL TEXTO CONSTITUCIONAL. PROCESSO DEVOLVIDO DA JUSTIÇA LABORAL PARA A JUSTIÇA COMUM. (...) CONFLITO DE JURISDIÇÃO AINDA NÃO ESTABELECIDO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA NÃO CONHECIDO. (Conflito de Competência Nº 70018866913, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Otávio Augusto de Freitas Barcellos, Julgado em 09/04/2007) (Grifo nosso)

Acresço que, ao efeito de fixar a competência da Justiça Laboral, não basta o fato de ter o réu sido contratado para aforar ação trabalhista (isso não configura relação de trabalho). Ademais, a Emenda Constitucional n. 45/2004, a qual deu nova redação ao mencionado art. 114 da Constituição Federal, ampliando a competência da Justiça do Trabalho, não estendeu esta competência às ações que versem sobre cobrança de honorários advocatícios (ou a questões relacionadas aos mesmos, como sua restituição, inexigibilidade ou complementação), ainda que avençados na seara do processo do trabalho.

No que atine à preliminar de carência de ação, também foi corretamente afastada na origem. Ora, a prestação de contas efetuada nos autos da ação trabalhista (e que não foi objeto de qualquer decisão judicial atestando sua exatidão/correção), bem como o levantamento, pelo autor, de quantia relativa a depósito parcial efetuado pelo réu em instituição bancária, em nada obstam que o ex-cliente persiga judicialmente a diferença dos valores que entende terem sido pagos a maior a título de honorários advocatícios. Improvido o agravo.

No que tange propriamente às apelações interpostas, serão as mesmas analisadas conjuntamente quanto ao mérito. Antes, porém, cumpre indeferir a impugnação ao benefício da AJG concedido ao autor, ainda que corretamente deduzida na origem em autos apartados, nos termos da Lei n. 1.060/50. Ocorre que, além da declaração de que não pode arcar com as despesas processuais sem prejuízo da própria mantença (fl. 16), colacionou a parte comprovante de rendimentos pelo qual demonstra perceber mensalmente renda bruta inferior a R$ 1.000,00 (fl. 13). Ora, Verifica-se, pois, que o salário em questão é muito inferior a 10 salários mínimos mensais, patamar observado por este egrégio Tribunal de Justiça para admitir a concessão do beneplácito (Orientação que se coaduna com enunciado da Coordenadoria Cível da AJURIS).

Vejamos:
 
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

A declaração de pobreza prevista no art. 4º da Lei n. 1.060/50 implica presunção relativa, motivo pelo qual o pedido de assistência judiciária gratuita pode ser indeferido se houver nos autos elementos capazes de afastá-la. No caso concreto, inexiste qualquer elemento capaz de elidir a presunção. A comprovação de rendimentos mensais inferiores a dez salários mínimos implica o deferimento da AJG sem maiores indagações, conforme Enunciado n. 10 da Coordenadoria Cível da AJURIS de Porto Alegre.

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

(Agravo de Instrumento Nº 70027786078, Segunda Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antonio Angelo, Julgado em 07/01/2009). (Grifo nosso)
 
Observo que o fato de possuir o autor patrimônio não desnatura a necessidade de litigar sob o manto da gratuidade, eis que não se lhe pode exigir a venda de bens pessoais para custear as despesas do processo. AJG mantida.

Em prosseguimento, e ainda antes de adentrar a matéria de fundo, necessário rejeitar a prefacial de sentença extra petita levantada pelo réu em seu recurso, por ter decidido o julgador que o percentual de 25% de honorários incidiria apenas sobre o líquido do valor do acordo homologado (isto é, sobre valor do qual já tivessem sido descontados o INSS e o IR), determinando a devolução do que fora pago a maior. É que, ao revés do afirmado pelo réu, tenho que o autor discorda, desde a inicial, da base de incidência de aplicação do percentual atinente aos honorários, não apenas discutindo o percentual em si (se de 20% ou 25%). Transcrevo alguns itens da peça portal que assim o demonstram (fl. 04; grifos meus):
 
11. Pelo doc.06, verifica-se que o Réu utilizou uma base de cálculo para os honorários advocatícios, que não correspondem ao valores da data do acordo por este realizado, doc.05, e, ainda, aplicou 25% sobre o valor que já havia recebido pelo levantamento dos alvarás e honorários recebidos mês a mês, doc.02 e 04, ou seja, cobrou honorários sobre honorários já recebidos, também não corresponde o valor líquido recebido pelo autor e o valor retido de INSS e IR, docs. 03 e 05.
 
12. Além da discordância em relação a base de cálculo, também não foi aceito o percentual de 25% cobrado pelo Réu, pois o que fora contratado foi o percentual de 20% conforme  já acima citado.
 
Não é correto, em face do exposto, afirmar que “O autor apenas pediu para não pagar 25% do valor do acordo. Nada mais.” (fl. 235, 4º parágrafo), visto que sempre discordou do montante (base de cálculo) sobre o qual o réu aplicou os honorários. Em verdade, não se vislumbra como possa ser solvida a lide sem que reconhecido exatamente o valor  sobre o qual devem incidir os honorários, ainda que também se discuta o exato percentual destes (se de 20% ou 25%). Isso não significa que necessariamente esteja correta a base de cálculo indicada pelo autor, apenas que não foi concedido pelo Juízo da causa coisa diversa da postulada.

Prefacial rejeitada.

Passo ao exame conjunto das apelações relativamente ao mérito da “quaestio”.

Não houve pactuação escrita, mas exsurge do caderno processual terem as partes celebrado verbalmente o contrato de prestação de serviços advocatícios com arrimo na tabela da OAB/RS. De modo que o percentual da honorária a ser considerado é o de 25%, sendo 20% referentes ao ajuizamento de reclamatória trabalhista e 5% relativos à interposição de recurso naquele processo - não logra êxito a tese autoral de que estes 5% seriam aplicados apenas “sobre o que foi auferido em grau de recurso”, isto é, tão-somente sobre o benefício econômico alcançado especificamente em sede recursal. Ora, conforme a tabela mencionada, incide o percentual sobre a “cota devida”, ou seja, sobre o valor obtido pelo reclamante com a condenação ou o acordo (para que não se chegue a um valor ínfimo, a OAB/RS assegura um mínimo de R$ 600,00 pela interposição de recurso ordinário no âmbito da justiça laboral).

Resta definir sobre qual valor ou base de cálculo incidirão os 25% a título de honorários advocatícios.
O réu sustenta que o valor é o de R$ 145.886,37, relativo ao total do acordo homologado na seara trabalhista, incluindo as importâncias retidas a título de INSS e IR. Refere que tais parcelas, contrariamente ao entendido pelo julgador, passaram sim a integrar o patrimônio do autor, sendo necessário apenas que este realize ajustes em sua declaração de imposto de renda para obtê-las.
O autor, por sua vez, firma pé no montante de R$ 122.021,31.

Não pode haver qualquer dúvida no tópico. Os 25% incidem sobre o total do acordo corrigido (houve parcelamento dos honorários e é lídimo que as parcelas fossem atualizadas mês a mês), qual seja, R$ 145.886,37; ou melhor, R$ 137.942,87 concernentes à importância bruta do acordo atualizado até 17/11/2005 mais correção monetária das parcelas devidas ao advogado a título de honorários a partir de então. Afinal, o ônus tributário é da parte, e não do advogado, sendo inaceitável que se calcule a remuneração do causídico sobre valor líquido, deduzidos INSS e parcela retida pelo imposto de renda.

Nessa senda, observo que 25% de R$ 145.886,37 perfaz R$ 36.471,50, exatamente o valor cobrado pelo réu a título de honorários advocatícios (mediante o referido acordo de parcelamento, o qual, como frisado na sentença, “apenas dividiu em parcelas pagamentos, devidos, ausente qualquer prova de prejuízo da parte demandante”; fl. 229, 8° parágrafo).

Pelo que não procedem os cálculos do autor, apurando diferenças a maior (isto é, a receber) ora de R$ 10.787,91 ora de R$ 10.139,12, pois partem de uma base de cálculo equivocada e não parecem contemplar a correção monetária das 15 parcelas do acordo firmado com o advogado para o pagamento dos honorários.

Com essas considerações, voto por rejeitar a prefacial, conhecer mas negar provimento aos agravos retidos e, no mérito, negar provimento à apelação do autor, provendo a apelação do réu ao efeito de julgar improcedente a ação de cobrança. 
 
Em face do resultado do julgamento, deverá o autor suportar a integralidade das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais); suspendo a exigibilidade, em face da AJG concedida na origem.
 
Des. José Francisco Pellegrini (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).
Des. Carlos Rafael dos Santos Júnior - De acordo com o(a) Relator(a).
 
DES. JOSÉ FRANCISCO PELLEGRINI - Presidente - Apelação Cível nº 70029859501, Comarca de Novo Hamburgo: "REJEITARAM A PREFACIAL, CONHECERAM MAS NEGARAM PROVIMENTO AOS AGRAVOS RETIDOS E, NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, PROVENDO A APELAÇÃO DO RÉU. UNÂNIME."
 
Julgador de 1º Grau: DANIEL HENRIQUE DUMMER

.......................
[1] Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
(...)
VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;