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Leia um dos acórdãos da uniformização de jurisprudência
(04.05.12)

INCIDENTE DE PREVENÇÃO OU COMPOSIÇÃO DE DIVERGÊNCIA EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL litigiosa.
Emenda Constitucional nº 66/2010.
RELEVANTE QUESTÃO DE DIREITO. Uniformização de entendimento no âmbito do 4º Grupo Cível.

1. O advento da Emenda Constitucional nº 66, que deu nova redação ao § 6º do art. 226 da CF, não baniu do ordenamento jurídico vigente o instituto da separação judicial.

2. Em uma interpretação lógico-sistêmica, não há como entender preservados os requisitos de um ano de separação de fato, quando litigioso o pedido (art. 1.572, § 1º, do CC), ou ano de casamento, quando consensual (art. 1.574 do CC), na medida em que, para o divórcio, este mesmo Colegiado já disse não mais subsistirem (Súmula nº 37). Ocorre que, notoriamente, o instituto do divórcio possui efeitos muito mais contundentes do que o da separação judicial, pois rompe o vínculo matrimonial, enquanto esta última desfaz apenas a sociedade conjugal. Logo, não se mostra coerente exigir mais para o menos e menos para o mais !
3. uniformização de entendimento no âmbito do 4º Grupo Cível.

Uniformiza-se o entendimento deste 4º Grupo Cível no sentido da preservação do instituto da separação judicial no ordenamento jurídico, dispensados, no entanto, os requisitos temporais, tanto para a modalidade consensual quanto para a litigiosa.

CONHECERAM DO INCIDENTE DE PREVENÇÃO/COMPOSIÇÃO DE DIVERGÊNCIA E DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. MAIORIA.
 
Apelação Cível - Quarto Grupo Cível
Nº 70045892452 -  Comarca de Canoas
A.C.A. - APELANTE
F.A.C. -.APELADO

 
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Magistrados integrantes do Quarto Grupo Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em conhecer do incidente de prevenção/composição de divergência e, por maioria, em dar provimento à apelação, vencido o Desembargador Rui Portanova.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Rui Portanova (Presidente), Des. Jorge Luís Dall´Agnol, Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Des.ª Liselena Schifino Robles Ribeiro, Des. Alzir Felippe Schmitz, Des. Ricardo Moreira Lins Pastl e Dr. Roberto Carvalho Fraga.
Porto Alegre, 13 de abril de 2012.
 
 
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS,
Relator.
 
RELATÓRIO
 
Des. Luiz Felipe Brasil Santos (RELATOR)
Cuida-se de apelação interposta por ÂNGELA C.A. em face da sentença das fls. 190-91 que, nos autos da ação de separação judicial com pedido de indenização por dano moral proposta contra FABIANO A.C., julgou extinto o feito com base no art. 267, inc. VI, do CPC (impossibilidade jurídica do pedido) por entender o em. Magistrado que desapareceu a ação de separação judicial do ordenamento jurídico.
 
Sustenta que: (1) ajuizada a ação foi intimada para se manifestar acerca do interesse na conversão do feito em divórcio direto, em razão do advento da Emenda Constitucional nº 66/2010; (2) peticionou pelo processamento do feito como separação judicial litigiosa, sendo esta sua opção, mas foi proferida sentença de extinção do feito; (3) a referida emenda não suprimiu do ordenamento jurídico a separação judicial como forma de dissolução da sociedade conjugal prevista no art. 1.571 do CCB; (4) a alteração efetivamente minimiza o tempo que tinha o casal para romper os liames jurídicos do casamento, mas não exclui a possibilidade de separação judicial, litigiosa ou consensual. Requer o provimento do recurso para o fim de desconstituir a sentença, viabilizando o prosseguimento da tramitação do feito como ação de separação judicial litigiosa com análise dos pedidos formulados pela autora (fls. 192-202).
 
Sem resposta ao recurso, porquanto não citado o demandado, o Ministério Público opinou pelo provimento do recurso (fls. 206-08v.).
 
Em julgamento no âmbito da 8ª Câmara Cível e nos termos do art. 555, § 1º, do CPC, considerada a relevante questão de direito, à unanimidade, foi suscitado incidente de prevenção/composição de divergência a ser apreciado pelo Quarto Grupo Cível, conforme previsão regimental (fls. 209-12).  
 
O em. Procurador de Justiça com atuação no Quarto Grupo Cível se manifestou pelo reconhecimento de que o instituto da separação judicial se mantém hígido no ordenamento jurídico pátrio, dando-se provimento à apelação para permitir o prosseguimento da demanda (fls. 47-52).
Registro que foi observado o disposto nos artigos 549, 551 e 552, do CPC, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.
É o relatório.
VOTOS
 
Des. Luiz Felipe Brasil Santos (RELATOR)
Preambularmente, insta submeter a este Colegiado o conhecimento deste incidente, o que proponho seja acolhido, ante a notória e relevante questão de direito e a indiscutível necessidade, a esta altura dos fatos, de se extrair um posicionamento jurisprudencial uniforme, em nome da segurança jurídica.
 
Ademais, destaco que somente com o julgamento homogêneo de três incidentes desta espécie será possível a edição de enunciado sumular (art. 13, inc. II, letra “b” do Regimento Interno deste Tribunal, c/c o § 2º do mesmo dispositivo), o que se mostra de toda conveniência.
 
VOTO, quanto ao ponto, pelo CONHECIMENTO DO INCIDENTE.
 
Passo ao exame do mérito da apelação.
 
ÂNGELA C.A. requereu fosse decretada a separação judicial do casal e pediu a condenação do varão no pagamento de indenização por dano moral.
 
O em. Magistrado, com base na Emenda Constitucional nº 66, determinou fosse a autora intimada para se manifestar acerca da conversão do feito em divórcio direto (fl. 185).
 
Sobreveio resposta da apelante sustentando que a nova redação do § 6º do art. 226 da CF não suprimiu a separação judicial do ordenamento jurídico, permanecendo em vigor o art. 1.571 e seguintes do Código Civil, e requereu fosse a ação processada e julgada como separação judicial litigiosa (fls. 187-89).
 
Não obstante, o feito foi extinto, sem resolução de mérito, por impossibilidade jurídica do pedido (fl. 190) – chama atenção, também, que o julgador desconsiderou a cumulação de requerimento de indenização por dano moral.
 
Pois bem.
 
Especificamente acerca dos efeitos da Emenda Constitucional nº 66 sobre a figura jurídica da separação judicial grassa controvérsia, em diversas instâncias.
 
Divirjo do entendimento do em. Juiz de Direito prolator da sentença no sentido de restar extinto do ordenamento jurídico pátrio o instituto da separação judicial.
 
Divórcio e separação judicial são figuras jurídicas completamente distintas com efeitos igualmente diversos e de relevante repercussão. Basta dizer que a separação judicial assegura, com maior facilidade, a possibilidade de eventual restabelecimento da sociedade conjugal – impossível se houver o decreto de divórcio.
 
Note-se que no caso dos autos, a autora, provocada a se manifestar acerca da conversão do feito em divórcio, afirmou que sua pretensão se referia ao julgamento da separação judicial litigiosa (fls. 187-89).
 
Destaco os termos da Emenda Constitucional nº 66 que deu nova redação ao § 6º do art. 226 da CF, com a redação anterior x redação atual do texto constitucional:
 
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
 
§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
 
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)
 
Isto é, induvidosamente se refere ao divórcio, como meio de por fim ao casamento, e não ensejou a automática revogação da legislação infraconstitucional que regulamenta a matéria, o que somente poderia ocorrer após as devidas alterações na disciplina contida no Código Civil.
 
Reitero, como tenho manifestado no julgamento de diversos recursos, que o advento da Emenda Constitucional não suprimiu do direito positivo brasileiro o instituto da separação judicial.  
 
Assim, transcrevo na íntegra, como razões de decidir, manifestação que fiz acerca do tem em sede doutrinária, em texto sob o título EMENDA CONTITUCIONAL 66: UMA LEITURA         “POLITICAMENTE INCORRETA”[1] na parte que aqui interessa:
 
Poucos dias após a entrada em vigor da Emenda Constitucional 66, manifestei-me[2] no sentido de que a concretização das alterações por ela anunciadas dependeria ainda de mudanças a serem feitas no Código Civil, e que, enquanto não implementadas estas, subsistiriam os requisitos temporais para o divórcio bem como o próprio instituto da separação.
O tema continua a render debate, embora, é preciso reconhecer, com maciça predominância da corrente que sustenta a direta e imediata aplicabilidade do texto constitucional, com o desaparecimento da separação (judicial e extrajudicial) e abolição dos requisitos temporais para o divórcio.  
(...)
O entendimento desses doutrinadores pode ser resumido no seguinte trecho de autoria de Paulo Luiz Netto Lobo[3]:
 
Há grande consenso, no Brasil, sobre a força normativa própria da Constituição, que não depende do legislador ordinário para produzir seus efeitos. As normas constitucionais não são meramente programáticas, como antes se dizia.
É consensual, também, que a nova norma constitucional revoga a legislação ordinária anterior que seja com ela incompatível. A norma constitucional apenas precisa de lei para ser aplicável quando ela própria se limita "na forma da lei".
Ora, o Código Civil de 2002 regulamentava precisamente os requisitos prévios da separação judicial e da separação de fato, que a redação anterior do parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição estabelecia.
Desaparecendo os requisitos, os dispositivos do Código que deles tratavam foram automaticamente revogados, permanecendo os que disciplinam o divórcio direto e seus efeitos. O entendimento de que permaneceriam importa tornar inócua a decisão do constituinte derivado e negar aplicabilidade à norma constitucional.
(...)
Não podemos esquecer da antiga lição de, na dúvida, prevalecer a interpretação que melhor assegure os efeitos da norma, e não a que os suprima. Isso além da sua finalidade, que, no caso da EC 66, é a de retirar a tutela do Estado sobre a decisão tomada pelo casal.
 
Em contrapartida, a autorizada voz de Sérgio Gischkow Pereira emitiu alerta em texto sob o título CALMA COM A SEPARAÇÃO E O DIVÓRCIO![4], onde, em síntese, sustentou:
Os equívocos dos entusiastas são dois: a) entender que a separação judicial (e também a extrajudicial) desapareceu; b) afirmar peremptoriamente que as exigências anteriores para o divórcio já foram eliminadas.        (...)
O mais recomendável é que de imediato se altere o Código Civil, retirando dele, se for o caso, a separação judicial (e, do Código de Processo, a extrajudicial), (...). Não agir assim é provocar grande tumulto e divergências, tendo como resultado muito maior demora nos processos e o risco de futura epidemia de nulidades e carências de ação em milhares deles! O povo merece maior consideração!
 
Também cautelosa é a posição de Gilberto Schäfer, que, em interessante artigo intitulado A EMENDA CONSTITUCIONAL 66 E O DIVÓRCIO NO BRASIL[5], conclui que a referida Emenda, na parte que contém a regra do divórcio, tem efetividade mediata, ou seja, depende de uma mediação infraconstitucional do Direito Civil e  do Direito Processual Civil.
 
Passados os momentos iniciais de avaliação, e ponderados os argumentos até aqui postos, acrescento outras reflexões sobre o tema.
 
A situação que se vive agora não é nova, pois fenômeno bastante similar ocorreu há 73 anos, quando da entrada em vigor da Constituição de 1937. Lançar o olhar sobre a história é sempre pedagógico.
 
A Constituição de 1934, atendendo forte pressão dos segmentos ligados à Igreja Católica, havia inserido no ordenamento jurídico brasileiro o princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial, conferindo-lhe dignidade constitucional, como estratégia para servir de barreira às tentativas de introdução do divórcio em nosso país[6].  Com esse objetivo, assim dispunha no art. 144:
 
Art. 144 - A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado.
Parágrafo único - A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação de casamento, havendo sempre recurso ex officio, com efeito suspensivo.
 
Observe-se que o princípio da indissolubilidade estava posto no caput do artigo, porém entendeu-se então ser necessário ir além e se fez constar no parágrafo único a regra de que os casos de desquite e de anulação de casamento seriam regulados pela lei ordinária, com recurso necessário, provido de efeito suspensivo[7].
 
No entanto, quatro anos após, a Constituição de 1937 reproduziu, no art. 124[8], a mesma redação do “caput” do art. 144 da Carta anterior, suprimindo-lhe, porém, o parágrafo único, que fazia referência ao desquite e à anulação do casamento.  Qual a conseqüência dessa supressão?  Teria deixado de existir a possibilidade do desquite, por não mais constar do texto constitucional?  É Pontes de Miranda[9] quem responde:
 
A Constituição de 1937 entendeu que seria impróprio do texto constitucional conter regra jurídica processual de tal pormenor; e riscou dos seus artigos o parágrafo único do art. 144 da Constituição anterior. Isso não quer dizer que, desde 10 de novembro de 1937, revogado ficasse o direito correspondente. A regra jurídica continuou, como de direito ordinário, suscetível, portanto, de derrogação e ab-rogação pelos legisladores ordinários. O que lhe cessou foi a força de princípio jurídico constitucional.  (SEM GRIFO NO ORIGINAL)
 
Ocorreu então, como se vê, a mesma situação que vivenciamos hoje, e Pontes não deixou dúvida quanto às conseqüências: subsistência da legislação ordinária.
 
Ora, nesse contexto, a entender, em contrário, que houve revogação, seríamos forçados a admitir que o próprio instituto do divórcio estaria extirpado do ordenamento jurídico, caso fosse suprimido o § 6º do art. 226 da CF!  Não creio, porém, que semelhante heresia hermenêutica encontrasse eco em nosso meio!   
 
Neste passo, é necessário relembrar a distinção entre normas materialmente constitucionais e normas apenas formalmente constitucionais. As primeiras são aquelas que: (1) dispõem sobre a estrutura do Estado, definem a função de seus órgãos, o modo de aquisição e limitação do poder, e fixam o regime político; (2) estabelecem os direitos e garantias fundamentais da pessoa; (3) disciplinam os fins sócio-econômicos do Estado; (4) asseguram a estabilidade constitucional e (5) estatuem regras de aplicação da própria Constituição.   A seu turno, as regras formalmente constitucionais são as que, embora não tenham esse conteúdo, são postas na Constituição por opção política circunstancial do Constituinte.  
 
É este o caso das atinentes ao casamento e às formas de sua dissolução. Em dado momento da história, por motivos bem identificados, entendeu o legislador ser conveniente levar aqueles dispositivos para a Constituição, embora lá não necessitassem constar. Ultrapassada aquela circunstância histórica, desconstitucionalizou-se o tema.  Tal não significa, porém, que tenha ficado “revogado o direito correspondente” (para usar a expressão de Pontes de Miranda), mas, simplesmente, que doravante será possível a supressão daqueles requisitos pelo legislador infraconstitucional, o que não seria viável sem a modificação ora operada no plano constitucional.
 
Revogação ocorreria se houvesse manifesta incompatibilidade entre o novo dispositivo constitucional e a legislação ordinária (arts. 1.571 a 1.580 do Código Civil). Não é o que ocorre, porém, como se verá.
 
Pertinente invocar aqui a Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657/42) que, em seu art. 2º, § 1º, dispõe:
 
A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria que tratava a lei anterior.  
 
Por dois modos, pois, pode uma lei (ou dispositivo legal) ser revogada pela legislação posterior: (a) de forma expressa ou (b) tácita. Esta última modalidade, a seu turno, desdobra-se em outras duas: (b.1) incompatibilidade entre o dispositivo anterior e o novo e (b.2) quando o novo regramento regular inteiramente a matéria que tratava a lei anterior.
 
No caso em exame, não houve, por evidente, revogação expressa, nem inteira regulação da matéria tratada no Código Civil. Resta, portanto, verificar se há incompatibilidade manifesta entre ambos os regramentos. Vale aqui o alerta de Maria Helena Diniz[10]:
 
(...) havendo dúvida, dever-se-á entender que as leis “conflitantes” são compatíveis, uma vez que a revogação tácita não se presume. A incompatibilidade deverá ser formal, de tal modo que a execução da lei nova seja impossível sem destruir a antiga.[11] (SEM GRIFO NO ORIGINAL)
 
Na mesma linha, com invejável clareza, complementa Eduardo Espínola[12]:
 
Os comentadores acentuam que, inquestionavelmente, se trata de uma incompatilidade formal, absoluta, de uma impossibilidade de aplicar, contemporaneamente, a uma relação jurídica, a lei antiga e a nova. (SEM GRIFO NO ORIGINAL)
 
(...).
 
Por fim, aqueles que sustentam ter sido revogada, no ponto, a legislação infraconstitucional trazem o argumento da “vontade do legislador”, que seria, como se vê na Exposição de Motivos do Projeto que deu origem à EC 66, direcionada à extinção dos requisitos temporais do divórcio e à abolição da figura da separação judicial.  Embora reconheça ter sido essa, com efeito, a intenção dos autores do Projeto, é preciso ter presente que o critério exclusivamente subjetivista de interpretação (mormente quando não encontra respaldo na linguagem da norma, como no caso) representa fator de insegurança jurídica. Como assinala, com ênfase, Adelino Augusto Pinheiro Pires[13]:
Falar, no entanto, em interpretação conforme a vontade da norma, quando uma norma constitucional não tem desígnio em si mesma, é um disparate, convenhamos. Falar, então, em interpretar a norma constitucional segundo a vontade do legislador, mostra-se com mais razão um contrassenso. A norma constitucional diz o que quer dizer; quanto ao que não quer dizer, se cala ("lex quod volet dixit; quod non volet tacet"). (SEM GRIFO NO ORIGINAL)
Nesse mesmo sentido é o que afirma Gilberto Schäfer, em seu já citado artigo:
É certo que já se amainaram as críticas ao processo de valorização da gênese legislativa, aí incluídos os chamados trabalhos parlamentares (travaux parlamentaires), mas não há a possibilidade de se ultrapassar os limites da linguagem, sob pena de perder qualquer objetividade na interpretação.  E o perigo de não equilibrar subjetividade/objetividade é a possibilidade do arbítrio e da falta de controle e até mesmo em um excesso de voluntarismo que não pode mais ser aceito. É a linguagem do texto expresso na EC que deve nos dar a justa medida para a sua interpretação.(SEM GRIFO NO ORIGINAL)
Em conclusão – embora admita que a linha de pensamento que sustento representa uma visão “politicamente incorreta”, em um tempo em que a versão midiática, até do direito, tende a preponderar – penso que, por não haver qualquer incompatibilidade entre o novo texto do § 6º do art. 226 da Constituição Federal e os dispositivos correspondentes do Código Civil, estes últimos subsistem em sua inteireza, até que sejam objeto de modificação por lei específica.
 
Fique claro, porém, que esta opinião não significa que me posicione ideologicamente contrário à evolução que se pretendeu com a Emenda Constitucional em foco, mas apenas que não aceito – só por ser favorável à tese – que sejam atropeladas regras comezinhas de interpretação do Direito.     
 
Em síntese, repito, a aprovação da Emenda Constitucional nº 66/2010, ao dar nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, não enseja automática revogação da legislação infraconstitucional que disciplina a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal.
 
No mesmo sentido, merece destaque a pioneira decisão deste Tribunal de Justiça, de lavra do ilustre DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, que pontificou:
 
SEPARAÇÃO JUDICIAL. VIABILIDADE DO PEDIDO. NÃO OBRIGATORIEDADE DO DIVÓRCIO PARA EXTINGUIR A SOCIEDADE CONJUGAL. 1. A Emenda Constitucional nº 66 limitou-se a admitir a possibilidade de concessão de divórcio direto para dissolver o casamento, afastando a exigência, no plano constitucional, da prévia separação judicial e do requisito temporal de separação fática. 2. Essa disposição constitucional evidentemente não retirou do ordenamento jurídico a legislação infraconstitucional que continua regulando tanto a dissolução do casamento como da sociedade conjugal e estabelecendo limites e condições, permanecendo em vigor todas as disposições legais que regulamentam a separação judicial, como sendo a única modalidade legal de extinção da sociedade conjugal, que não afeta o vínculo matrimonial. 3. Somente com a modificação da legislação infraconstitucional é que a exigência relativa aos prazos legais poderá ser afastada. Recurso provido. (Agravo de Instrumento Nº 70039285457, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 29/10/2010)
 
É certo que, quanto à dispensa dos requisitos temporais para obtenção do divórcio, este Tribunal, por intermédio deste mesmo Colegiado, já sumulou seu entendimento no enunciado nº 37, com a seguinte redação:
 
37. A partir da Emenda Constitucional 66/2010, que deu nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, é possível postular, a qualquer tempo, divórcio direto, sem que seja necessário perquirir acerca dos prazos de um (1) ano ou de dois (2) anos, previstos no art. 1.580 do CC.
 
Referência: Incidente de Prevenção ou Composição de Divergência nº 70044094639, julgado em 16.12.2011. Sessão do 4º Grupo Cível.  Disponibilização DJ nº 4784, de 07.03.2012, Capital, 2º Grau, p. 82.
 
 
Restou, no entanto, para ser tratada, em oportuno julgamento que contivesse essa matéria, a temática relativa à subsistência, ou não, do instituto da separação judicial, e de seus requisitos temporais, quando se tratasse de separação litigiosa com causa objetiva (art. 1.572, § 1º, do CC), ou mesmo separação consensual (art. 1.574 do CC).
 
E é justamente o que se contém nestes autos. Daí a relevância deste julgamento, bem como dos outros recursos trazidos hoje à apreciação deste Colegiado (AI nº 70047190533 e AC nº 70045626108).
 
Acima já justifiquei a razão de se entender como subsistente o instituto da separação judicial. Resta agora abordar a temática relativa a seus requisitos temporais, em face de seu notório interesse e íntima vinculação ao tema em debate.
 
Nessa perspectiva, tenho que, em uma interpretação lógico-sistêmica, não há como entender preservados tais requisitos (de um ano de separação de fato, quando litigioso o pedido, ou ano de casamento, quando consensual), quando, para o divórcio, este mesmo Colegiado já disse não mais subsistirem (Súmula nº 37).
 
Ocorre que, notoriamente, o instituto do divórcio possui efeitos muito mais contundentes do que o da separação judicial, pois rompe o vínculo matrimonial, enquanto esta última desfaz apenas a sociedade conjugal.   Logo, não se mostra coerente exigir mais para o menos e menos para o mais !   
 
Nessa ordem de coisas, tendo em vista o objeto do recurso em tela e mais uma vez ressaltando os julgamentos precedentes, uniformizando o entendimento deste Colendo 4º Grupo Cível, diante do que dispõe o art. 13, inc. II, letra “b” do Regimento Interno deste Tribunal, c/c o § 2º do mesmo dispositivo, e sendo este o terceiro julgamento sobre o mesmo tema (anteriores: AI nº 70047190533 e AC nº 70045626108) proponho a edição do seguinte enunciado sumular:
“A Emenda Constitucional 66/2010, que deu nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, não baniu do ordenamento jurídico o instituto da separação judicial, dispensados, porém, os requisitos de um ano de separação de fato (quando litigioso o pedido) ou de um ano de casamento (quando consensual)”
 
Ante o exposto, CONHEÇO do incidente de prevenção/composição de divergência, e, quanto ao mérito da apelação, DOU-LHE PROVIMENTO, para reformar a sentença a fim de que prossiga o processamento e julgamento dos pedidos deduzidos na petição inicial em ação de separação judicial litigiosa.  
Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves (REVISOR) - Estou acompanhando integralmente o entendimento esposado pelo eminente Relator.

Des.ª Liselena Schifino Robles Ribeiro - De acordo com o eminente Relator.
Des. Alzir Felippe Schmitz - De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Ricardo Moreira Lins Pastl - Registro, primeiramente, assim como o eminente Relator, que estou convencido de que a composição da divergência deve, de imediato, ser manejada, para que a sociedade receba um tratamento uniforme por parte da Justiça de seu Estado, o que justifica seja o incidente conhecido.
 
Identicamente, no tocante ao mérito, subscrevo os lúcidos fundamentos lançados no voto condutor, porquanto comungo do entendimento de que o instituto da separação judicial subsiste no sistema de forma independente, e mesmo que não ignore que rumamos para o seu desuso.
 
Com a devida vênia ao posicionamento dissonante de parte dos colegas, estou convicto de que a alteração promovida com o advento da EC n° 66, que, como se sabe, teve seu nascedouro em relevantes estudos do IBDFAM, teve o efeito de derrogar (não recepcionando as normas que com ela guardem incompatibilidade) a legislação infraconstitucional naquilo que com esta passou a ser incompatível – isto é, o tempo e a prévia separação judicial como requisitos para o divórcio. Tal linha de interpretação, a toda evidência, não alcança a supressão do instituto da separação do ordenamento jurídico, mas apenas reconhece que a mudança de texto, eliminando tais pressupostos do corpo da constituição, derrogou-os, como tal, da legislação infraconstitucional.
 
Assim, ainda que aceite como plausível o fato de que, com o processo de evolução social, o instituto da separação judicial tornar-se-á obsoleto, entendo, por outro lado, que não cabe ao Tribunal de Justiça, adotar posição vanguardista em tema que traz imbricações de cunho moral e de ordem prática, extirpando do mundo jurídico instituto que ainda está enraizado nos costumes e, por certo, no plano fático.
ANTE O EXPOSTO, voto com o relator pelo conhecimento do incidente e pelo provimento do apelo.

Dr. Roberto Carvalho Fraga - Acompanho o eminente Relator, também com a incisão decisória no sentido da permanência, no ordenamento pátrio, da possibilidade jurídica da  separação judicial. Restando ao então casal, a opção processual entre a separação judicial e o divórcio  estabelecido na emenda constitucional  nº. 66.

Des. Rui Portanova (PRESIDENTE) -

Questão preliminar.
No fundo guardo alguma dúvida sobre a  presente proposta de unificação.
Tanto quanto tenho visto da nossa jurisdição, essa temática parece já ter se pacificado, senão no meio dos juristas, ao menos no mundo dos fatos.
Ainda que não tenha em mãos o rigor das  estatísticas, tanto quanto parece, cada vez mais rareiam os pedidos de separações judiciais.
Assim,  ainda que esteja, concordando com pedido preliminar do Relator, temo que, acolhendo a sua proposta, pelo menos no que concerne ao labor jurisdicional estritamente, antes de unificar, estejamos desunificando a orientação.
 
Mérito.
Eminentes colegas.
1. Não tenho novas razões de direito para justificar meu entendimento pela impossibilidade jurídica do pedido de separação judicial como aqui apresentado.
Nesse passo, vou ao mérito, mais com razões de fato.
 
2. Gostaria de, inicialmente, mostrar como, situações como a presente mostram a injustiça que se comete quando, no debate doutrinário, se “acusa” de religiosos os argumentos que defendem a sobrevida do instituto da separação.
Oculta ou claramente, costuma-se dizer que aqueles que não reconhecem a morte do instituto da separação, sustentam a posição com base (consciente ou inconsciente) numa moralidade vinda das entranhas de uma religiosidade resistente. E disso nem os ateus estariam a salvo.
Tentando ver o outro lado da moeda, tenho que é exatamente em nome da moral e dos bons costumes que o legislador aboliu o instituto da separação judicial.
Com efeito, não parece razoável a uma moral (pelo menos aquela vinda da religião) que permaneça viável um instituto jurídico tão permissivo.
Difícil não ver afronta à moral num instituto que, com a chancela do Poder Judiciário, permite a um casal (casado na forma da lei), a partir de uma sentença de separação, buscar tantos leitos quantos entender possível, sem que isso seja tomado como adultério, traição ou motivo suficiente para o divórcio.
Não parece crível que um sistema e regramento jurídico ofereça em seu cardápio do que possa se considerar um Direito de Família, algo que com tanta libertinagem, digo, a liberdade como a separação judicial.
Com efeito, separado judicialmente, o casal está livre para manter toda sorte e número de relações. Separados judicialmente, o ainda casal está autorizado a buscar novas relações, sem nenhum temor de  afrontar a lei e o sistema jurídico. Com a separação judicial, cada um dos cônjuges separados está juridicamente protegido contra a acusação de traição e/ou adultério.
Assim, com a chancela do Judiciário os separandos podem ir testando livremente. Viver com um ou com outro. E até viver com um e com outro ao mesmo tempo .
Assim,  como se fosse apenas um “teste driver”, ao fim de tantas experiências e sensações, a volta ao casamento se daria com uma mera petição.
 
3. Agora, ainda que precariamente, peço vênia para alinhar algumas questões um tanto de mais de direito.
Parto do texto constitucional e a proteção que ele oferece à família.
Com efeito, nos termos do Artigo 226 da Carta Magna a “família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.
Ou seja, é a “Família” que tem a proteção especial do Estado, no caso o Estado-juiz. E é a Família (com letra maiúscula) que o Judiciário tem reconhecido direito. Com efeito, seja ela hétero ou homossexual, é sempre a Família ( com vínculo afetivo, com ideal de construção de um ninho de amor) que tem merecido a tutela Constitucional.
Quando não há mais tais requisitos o sentido de família já começa a se esmaecer e os efeitos já não são os mesmo.
Vale a pena ter em mente o que acontece, por exemplo, quando há uma simples separação de fato e as disposições do Código Civil.
 Bom exemplo é o artigo 1723, que autoriza o reconhecimento da verdadeira família, no caso a Família que se forma em união estável, mesmo que, no papel, uma falsa família (no caso de um casamento) pareça - e permaneça - hígida. Por igual, basta a separação de fato (no caso por dois anos) para que  o artigo 1830 retire direito sucessório.
 
Nesse passo, é lícito concluir que, o fim da separação judicial, ajusta o sistema legal à realidade: uma coisa é a via jurisdicional, outra coisa é a vida que cada um quer levar.
Na via jurisdicional, não há hipótese legal para um meio termo: ou é casamento ou é divórcio.
O Poder Judiciário não fornece mais “salvo conduto” para  liberdades que o instituto da separação judicial concedia.
A separações de fato, ou seja, o “dar um tempo para o casamento” fica por conta da vida de cada casa e  dos fatos em sociedade.
 Mas sem chancela jurisdicional.
Há quem argumente, com algumas situações processuais contidas nas disposições legais da separação. Daí vem  exemplos, separações cautelares, fixações de datas e até as raras possibilidades de uma excepcional reconciliação.
Renovada vênia, não há porque manter do ponto de vista material um instituto falido (e com defeitos éticos graves) como a separação, por causa de algumas questões meramente processuais, que por outras vias que o direito (substantivo e processual) vigente contempla e  pode oportunizar  soluções.
ANTE O EXPOSTO nego provimento ao apelo.

Des. Jorge Luís Dall´Agnol - De acordo com o(a) Relator(a).
 
DES. RUI PORTANOVA - Presidente - Apelação Cível nº 70045892452, Comarca de Canoas: "À UNANIMIDADE, CONHECERAM DO INCIDENTE DE COMPOSIÇÃO/PREVENÇÃO DE DIVERGÊNCIA.  POR MAIORIA, VENCIDO O PRESIDENTE, DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO E EDITARAM SÚMULA, NOS SEGUINTES TERMOS: "A EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO § 6º DO ART. 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NÃO BANIU DO ORDENAMENTO JURÍDICO O INSTITUTO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL, DISPENSADOS, PORÉM, OS REQUISITOS DE UM ANO DE SEPARAÇÃO DE FATO (QUANDO LITIGIOSO O PEDIDO) OU DE UM ANO DE CASAMENTO (QUANDO CONSENSUAL)."
 
 
Julgador(a) de 1º Grau: LUIZ FELIPE SEVERO DESESSARDS

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[1] Revista Multijuris. Disponível no site da Ajuris in: http://www.ajuris.org.br/ajuris/index.php?option=com_content&view=article&id=615:multijuris-primeiro-grau-em-acao-no-9-ano-v-dez-2010&catid=9:revista-multijuris&Itemid=17
 
[2]EMENDA DO DIVÓRCIO: CEDO PARA COMEMORAR
(http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=648 , consulta em 22.09.2010)
[3]SEPARAÇÃO ERA INSTITUTO ANACRÔNICO (http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=654)
[4] http://magrs.net/?p=13910, consulta em 22.09.2010
[5] http://magrs.net/?p=14064, consulta em 22.09.2010
[6] “O art. 144 da Constituição brasileira de 1934 correspondeu à resistência do catolicismo à dissolubilidade do vínculo conjugal. Não se pode dizer, portanto, (...) que o art. 144 não constituía direito diretamente aplicável, mas feixe de princípios normativos para o legislador: a lei que na vigência da Constituição permitisse o divórcio seria inconstitucional, e os juízes não a aplicariam” (Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. “Comentários à Constituição de 1967” – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1968, Tomo VI, p. 305)
[7] Por ocasião dos debates que resultaram no texto da Constituição de 1934, a norma do parágrafo único do art. 144 foi objeto de muitas críticas, dentre as quais a que lhe dirigiu o Deputado Levi Carneiro, nos seguintes termos: “Não há, no entanto, dispositivo mais anódyno, mais ridículo, mais descabido que aquelle acima transcripto. É menos que uma dessas simples sugestões, ou recommendações, de que vae ficar cheia a nova Constituição, e que, ao menos em certos casos, se podem justificar. Não chega a tanto, porque manda que a lei civil faça o que ella já fez, e recomenda um detalhesinho miúdo de processo, que também várias leis já consagraram e se mostrou inefficiente para o fim em vista” . (Carneiro, Levi. “Pela Nova Constituição” – Rio de Janeiro: A. Coelho Branco Fº, 1936, p. 358) .  
Apesar disso, a regra, proposta por Oswaldo Aranha, foi aprovada, com a seguinte justificativa de seu autor: “Ao elaborar o projecto, não quis referir os casos de annullação do casamento regulados pelo Código Civil. E não quis por que elles deram logar aos maiores escandalos, a factos verdadeiramente vergonhosos para a organização da família brasileira, cuja mulher, felizmente na opinião do ultimo escriptor que nos visitou e escreveu sobre nossas coisas, soffre a moléstia de ser honesta. De modo que, receiando que continuassem esses escândalos, quaes o de um juiz, numa cidade pequena, annullar casamentos com a maior desenvoltura, estabeleceu a regra de que haverá sempre appellação ex-officio das sentenças anulatórias de casamentos”. (Azevedo, José Afonso de Mendonça. “Elaborando a Constituição Nacional (Atas da Subcomissão elaboradora do anteprojeto 1932/1933 – Ed. fac-similar – Coleção História Constitucional Brasileira – Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial – 2004 – p. 703).
[8] Art 124 - A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado.
 
[9] Ob. Cit. – p. 306.
[10] Diniz, Maria Helena.  Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada – São Paulo: Saraiva – 2007, p. 72
[11] No mesmo sentido se manifesta Miguel Maria de Serpa Lopes: “Fôrça é notar que a revogação tácita ou indireta não se presume; para que uma lei nova se repute revogadora da anterior cumpre esbater-se uma incompatibilidade ou contrariedade formal e absoluta”. (Serpa Lopes, Miguel Maria de.  “Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil”. São Paulo: Livraria Freitas Bastos S/A – 1959 - vol. I – p. 55)
[12] Espinola, Eduardo. “A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Comentada” . São Paulo: Livraria Editora Freitas Bastos S/A – 1943 – vol. I – p. 78.
[13] “A Inutilidade da Emenda Constitucional nº 66/2010”, in http://jus.uol.com.br/revista/texto/17355/a-inutilidade-da-emenda-constitucional-no-66-2010, acessado em 23.09.2010.

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